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银行常用合同六大典型问题与解决攻略

本文共3417字,预计阅读时间122

1. “加速到期条款”的表述问题

在银行业的借款合同中,经常能见到“借款人连续三个月不偿清利息,贷款人有权终止合同”的表述。

该条款实际为“加速到期条款”,但是其没有约定贷款人具体以何种方式终止合同。我国合同法规定,导致合同终止的情况有:债务已经按照约定履行;合同解除;债务相互抵销;债务人依法将标的物提存;债权人免除债务;债权债务同归于一人;法律规定或者当事人约定终止的其他情形。而所谓“贷款人有权终止合同”,实际上是指银行有权宣布贷款提前到期,以便使贷款期限提前届满,或者有权以借款人违约导致合同目的不能实现等为由单方解除合同。上述二种行为完全符合合同法规定的“合同解除”及“法律规定或者当事人约定终止的其他情形”。该二种行为虽然均可以导致借款合同的终止,但是在实际工作中,二者应该使用的法律文书的种类、形式及内容均不相同。银行在宣布贷款提前到期时,应该使用《贷款提前到期通知书(函)》等相关法律文书,在其中应该载明宣布提前到期的理由和依据,提前到期的具体截止日等,并催告借款人在收到本通知书后立即按合同约定清偿债务;银行在单方解除合同时,应该使用《解除合同通知书》等相关法律文书,在其中载明解除合同的理由和依据,并明确自借款人自接到本通知书之日起,借款合同即解除,并催告借款人在收到本通知书后立即按合同约定清偿债务。银行应该根据实际情况,选择使用上述二种法律文书,并应该确保该法律文书能够有效送达(必要时可以选择公证送达)借款人等,同时应该保留送达的证据。

基于上述分析可以看出,仅仅约定“贷款人有权终止合同”是非常笼统的,这非常容易造成银行在选择终止合同的方式上产生混乱,进而影响到终止合同行为的合法性、有效性及相关证据的收集等,甚至严重威胁到银行金融债权的安全。

“贷款人有权终止合同”虽然是银行的习惯性表述,但是为了使银行在借款人违约之后得以采用更加合法、有效、准确的手段维权,使借款人更加信服、认可银行所采用的维权手段,使法院能够充分支持银行提出的诉讼主张,该表述应该修改为:“借款人连续三个月不偿清利息,贷款人有权以宣布贷款立即到期的方式使本合同履行期限提前届满,或者以单方解除本合同的方式终止本合同的履行”。

2.实现债权、担保物权的费用表述中的“执行费”、“律师费”的问题

银行业常用合同中,经常在实现债权、担保物权的费用中写有“执行费”。表面上看,为防止该费用的表述“挂一漏万”,尽可能多地写上各种费用,对银行是有利的。实际上,银行为实现债权、担保物权而向法院申请执行时,执行费是不需要银行来预交的,而是在执行程序中,直接由法院向被执行人(债务人、担保人)收取(法律依据为国务院于2006年颁布的《诉讼费用交纳办法》第二十条及最高人民法院于2007年颁布的《最高人民法院关于适用<诉讼费用交纳办法>的通知》第四条)。

既然银行在申请执行时没有预交执行费,执行费也不需要银行来承担,那么在实现债权、担保物权的费用中就不需要写上“执行费”。

银行业常用的合同尤其是银团贷款合同中,有时候在实现债权、担保物权的费用中会漏写“律师费”。 这将很可能导致银行因追偿债务而支出的巨额律师费得不到法院的保护,从而增加银行额外的费用负担。因为全国各地律师费的收费标准不一,收取方法各异,如果在银行自己制定的格式合同中对律师费都没有约定的话,银行在起诉时要求被告(债务人、担保人)承担律师费的诉讼请求就很可能因“无约定的依据”而遭到法院的驳回。

故银行应该在实现债权、担保物权的费用中写明“律师费”。

3.保证期间的表述问题

银行业使用的保证合同中,经常这样约定保证期间:“保证人承担的保证责任的期间为自本合同生效之日起至主债务履行期届满之日后两年止”。其约定的保证期间从保证合同生效之日起计算。该表述貌似延长了保证期间(如此约定目前仍然是很多银行、担保公司的通行做法),对作为债权人的银行有利,实际上其违反了《担保法》规定的保证期间从“主债务履行期届满之日起计算”的规定。同时,《担保法》第六条规定:“ 本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。在通常情况下,保证合同生效之日,通常就是主合同生效之日,即《保证合同》与主合同(借款合同)在同一天签订并生效。这时主合同刚刚生效,何谈“债务人不履行债务”呢?所以该约定本身就是荒唐的,即使约定了,也没有法律效力。

故应该将其依法修改为: “保证人承担的保证责任的期间为主债务履行期届满之日起两年”。

4.担保物权存续期间的约定问题

银行业使用的担保合同中,经常这样约定担保物权的存续期间:“抵押权(质押权)的存续期间自被担保的债权诉讼时效届满之日后两年止”。但是,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力”。同时,《物权法》也没有规定担保物权有存续期间。

故约定担保物权的存续期间是依法无据的,也是毫无意义的。

5.担保合同效力的独立性问题

银行业使用的担保合同(抵押、质押合同)中,经常这样约定担保合同效力的独立性:“本合同的效力独立于主合同,主合同全部或部分无效并不影响本合同的效力。如主合同被确认为无效,则担保人以担保物对于债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担担保责任”。该约定从表面上看,以当事人“意定”(经协商一致达成“合意”)的方式,确认了担保合同的独立性,貌似更为安全、更为周全地保护了抵押权人(银行)的担保物权。实际上该约定却是违法、无效的。该约定依据的是《担保法》第五条(担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定),但是《物权法》第一百七十二条规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外”。而且《物权法》第一百七十八条规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”。从《物权法》的上述规定可以明显看出,《物权法》已经以“法定”否定了当事人的“意定”。通俗地说,《物权法》已经不允许当事人约定“担保合同的效力独立于主合同”了,该约定已经过时了,即使约定了也无效。

故应该在担保合同中,将担保合同效力的独立性内容予以删除。

6.最高额担保合同存在的问题

银行业使用的最高额担保合同中,通常既约定:“本合同的担保范围为最高主债权本金及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用(诉讼费、拍卖费、公告费、送达费、公证费、律师费、差旅费等)”。同时又约定:“本合同约定的担保责任最高限额为人民币xxx元(主债权---贷款本金的数额)”。这样的约定不仅画蛇添足,而且自相矛盾,尤其是对银行本身极为不利,相当于银行“搬起石头砸了自己的脚”。因为在司法实践中,法院在审理含有上述条款的最高额担保合同纠纷案件时,往往认定担保债权的最高限额仅仅为主债权---贷款本金的数额,贷款利息等均不予保护,这样就会使银行的合法权益遭受重大损害。那么,法院为什么会这样认定,其依据又是什么呢?其依据为合同法第四十一条(对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。)法院依据该条款作出不利于格式条款提供方---银行的解释是于法有据的。

既然这样约定对银行极为不利,那么如何约定才能依法维护银行的利益呢?

笔者认为,银行在最高额担保合同中可以这样约定:

担保人所担保的本金余额的最高限额为:(币种)人民币 xxx ,(大写金额)人民币 xxx圆。其具有以下含义:本金余额最高限额仅为主债权本金的最高限额,在本金不超过上述限额的前提下,在本合同约定的担保范围内,担保人均同意承担担保责任。

本合同的担保范围为:最高主债权本金及利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用(诉讼费、拍卖费、公告费、送达费、公证费、律师费、差旅费等)。


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