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互联网金融“非法集资”刑法解读 你真的都了解吗?(下)

本文共2662字,预计阅读时间53

非法集资的规定太枯燥。但是错走一步,就能决定了是住洋房还是坐班房。故互联网金融者不可不察。下面继续。

三、集资诈骗罪

1.集资诈骗罪法律解读

非法占有了非法集资款就是集资诈骗。那么,什么是“非法占有”呢?根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)》第四条规定:非法集资后,没有用于生产经营的或者肆意挥霍导致无法返还的; 携款潜逃或者用其进行违法犯罪活动的; 抽逃、转移资金、隐匿的,假破产、假倒闭,或者不交待资金去向而逃避返还资金的,等等情形都算是非法占有。

集资诈骗罪的“起步价”更低。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第四十九条规定,个人10万元的,单位50万以上的就要立案追诉了。因为,非法占有集资款的主观恶性更大。

但是,集资诈骗罪的金额认定与非法吸收公众存款罪不同。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)》的规定,集资诈骗只按实际骗取的金额计算,而且按发前退回被集资人的金额应予以扣除。但是,为了集资诈骗支付了广告费、中介费、回扣等等都是不能扣除的。

2.该罪结合互联网金融的解读

P2P网贷平台和借款方,虽然非法集资,但是用于生产经营,没有想着骗来归自己的,一般不会触犯本罪。首例因“集资诈骗罪”入刑的案件是前几天刚刚宣判的“优易网”案。优易网案犯罪人之所以被判集资诈骗罪,据相关媒体报道,与其资金大部分被用于个人炒期货炒股全部亏损有直接关系,而且案发时把电脑硬盘拆掉拿走,这构成了“非法占有”——即“集资诈骗”的构成要件之一。另外耿某提醒P2P网贷平台注意的是,集资诈骗罪最高可处死刑。前亿万富豪“吴英”,就是以集资诈骗罪,被判处了死缓。
四、欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪

两罪同属于证券期货类犯罪,股权众筹要小心。

1.犯擅自发行股票、公司、企业债券罪是什么”症状“?

根据《刑法》第179条规定,“未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”即是犯了此罪。

另外,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)》第六条规定:未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

2.达到什么标准就可以立案追诉刑事责任了?

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号)》第三十四条:未经国家有关部门批准,有这些情形之一的,应立案追诉:1.发行金额在50万以上的;2.虽没有达到50万,但是因擅自发行股票致使30人以上购买了的;3.不能及时清偿或清退的;4.有其他严重后果的。

3.犯欺诈发行股票、债券罪是什么”症状“?

根据《刑法》160条规定,”在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”,就有可能构成欺诈发行股票、债券罪。

4.达到什么标准就可以立案追诉刑事 责任了?

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号)》第五条规定:如果发行金额在500万以上的;或者伪造、变迁国家机关公文、证明文件等的;或者利用融资的资金进行违法活动的;或者转移、隐瞒融资的资金的;或者有其他严重后果的,就达到刑事立案的标准了。
5.该罪结合互联网金融的解读

以上两罪主要是针对股权众筹平台。耿某认为,犯擅自发行股票、公司、企业债券罪的“起步价”太低,因此,在股权众筹中规避该罪的最重要的方法是规避“擅自发行股票、公司、企业债券”这一行为。也就是说,要想不犯此罪,就只能把股权众筹方案设计为向200人以下向特定对象融资才可以。

对于欺诈发行股票、债券罪,则相对简单,只要众筹融资方在融资时真实批露招股书等内容了,就完全可以避免该罪。

五、其他非法集资罪名

除上述罪名外,非法集资里还有第174条“擅自设立金融机构罪”; 第224条的“组织、领导传销活动罪“和第225条的“非法经营罪”。

1.三个罪名解读

只说与互联网金融相关的部分。

要注意的是,根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)(公通字[2010]23号)》第二十四条规定,擅自设立金融机构罪中,不仅设立金融机构,而且也包括设立金融机构筹备组织的行为。

另外需要注意的是,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)》第八条规定,广告经营者或发布者,违法利用广告为非法集资宣传的,而且违法所得超过十万,或者后果严重,或者二年内因此受过两次行政处罚的,会被处以虚假广告罪。

但是,明知他人从事欺诈发行股票、债券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪共犯论处。

2.该罪结合互联网金融的解读

这三个非法集资的罪名一般很少涉及,也较少被互联网金融行业提及。目前,《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》已发布,其中明确了P2P平台的“信息中介”性质。如果坚持这一性质,那么,P2P平台就不会涉嫌“擅自设立金融机构罪”。

有一点需要注意:P2P网贷或股权众筹平台要设计好法律方案,严格检查借款人或融资人是否有相关的犯罪行为。这样可以避免“明知是犯罪”还为其做广告的嫌疑。因为如果“明智”还为其做广告宣传,也是要按相关罪名的共犯处理的。

最后一点,本文的内容很微观。如果想了解非法集资的宏观问题,如定义、法规、罪名、法律查询等,读者可参见耿某的《众筹的罪与罚:关于非法集资的6个法律要点》一文。

参考文献:彭冰,P2P网贷与非法集资[J],金融监管研究,2014年第6期

本文系未央网专栏作者耿利君发表,属作者个人观点,不代表网站观点,未经许可严禁转载,违者必究!


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