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一、问题提出

我国《刑法》第180条规定：

【第1款：内幕交易、泄露内幕信息罪】

内幕交易、泄露内幕信息情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

【第4款：利用未公开信息交易罪】

金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。

因此，就利用未公开信息交易罪而言，在理解与适用“依照第一款的规定处罚”过程中，是否需要区分依照第1款规定的“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次处罚成为疑难问题。最高检提出抗诉的第一起金融类犯罪－－马乐涉嫌利用未公开信息交易案，其认为量刑不当，且本案对于加大打击“老鼠仓”有重要意义。而，作为金融案件辩护一线的法律人，我们认为是否承担刑责及轻重，应当由法律明文规定，“法无规定不为罪”、“法无规定不处罚”、“法无规定不加刑”。

二、最高检观点

9月23日，最高人民检察院举行新闻发布会。在新闻发布会中，最高人民检察院公布了六起依法查处金融犯罪的典型案例。其中，公布了两起利用未公开信息交易案，即“马乐利用未公开信息交易案”与“苏某利用未公开信息交易案”，并总结了相应的“典型意义”。依照最高人民检察院在“典型意义”中的归纳，利用未公开信息交易罪具有“情节严重”与“情节特别严重”两个量刑档次。其理由为，利用未公开信息交易罪中的“情节严重”是入罪标准，在处罚上应当依照本条第一款的全部罚则处罚，即区分情形依照第一款规定的“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次处罚（该观点也是最高人民检察院向最高人民法院提起抗诉的理由）。

三、商榷

我们认为最高检的观点值得商榷，理由如下：

1、量刑标准与入罪标准，不宜超过社会预测、接受能力而扩大解释。虽然利用未公开信息交易罪（《刑法》第180条第4款）中的“情节严重”是入罪标准，但不能否认“情节严重”也是量刑标准。例如，在内幕交易罪（《刑法》第180条第1款）中，“情节严重”，既是入罪标准，也是量刑标准。否则，最高人民检察院不可能得出“情节严重”属于内幕交易罪中的一种“量刑档次”的结论。因此，我们认为，利用未公开信息交易罪中的“情节严重”既是入罪标准，也是量刑标准。

2、尊重现行法，不从个案加刑。我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”因此，针对犯罪行为的量刑应当与犯罪分子应承担的刑事责任相适应——犯罪分子应承担的刑事责任首先应来源于刑法明文规定，司法机关不得随意解释法定刑，肆意加重处罚。在利用未公开信息交易罪中，法律条文仅将量刑标准描述为“情节严重”（如前文所述，也是入罪标准），司法工作人员不得将“情节特别严重”的量刑档次纳入利用未公开信息交易罪的法定刑——倘若司法机关如此解释法律条文，则违反“罪责刑相适应”的基本原则。

四、结论

综上所述，我们认为在处理未公开信息交易罪过程中，司法工作人员只能依照《刑法》第180条第1款规定以“情节严重”的法定刑进行量刑，即处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。司法机关工作人员不得区分“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次进行量刑。同时，我们认为在现行金融犯罪抬头的形势下，严厉打击犯罪维护金融消费者权益是正确的，最高检的出发点和魄力我们非常认可。但从刑法个案上开始扩大解释现行法，超出社会一般从业人员的心理预期，使可能被处罚的人不能预测行为的法律后果，不利于刑法的稳定性和严肃性，对于社会各阶层刚形成的法治信仰有较大冲击，建议最高法慎重判决。

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