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“非法集资”就像悬在头顶上的达摩克利斯之剑，让互联网金融的从业者们惴惴不安。2010年最高人民法院发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号），违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。那么，我们应该如何更好地认定“非法集资”呢？

1、从资金提供者的角度看“非法集资”

司法解释中，最高院是站在了资金获得者的立场认定“非法集资”的，即资金获得者只要同时具备了吸取资金和承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报两个关键要素，就可能被定罪。但根据实际情况来看，无论是合法吸收还是非法吸收，都能契合这两个特征，以事后结果来判断是否构成“非法集资”不可取。由此，我们不妨换个角度，站在资金提供者的角度来界定一个行为是否构成“非法集资”，即看资金提供者提供资金的目的是为了消费还是为了获益，如果是为了消费，则资金获取者的行为正当合理；如果是为了取得未来的收益，则资金获取者的行为可能涉嫌“非法集资”。

2、资金提供者获益与正常商品交易不同

《最高人民法院公报》2008年第6期公布了渭南市尤湖XX公司、惠XX等非法吸收公众存款案。案情大致如下：尤湖XX公司将用于安放死者骨灰的塔位分为使用型（选位型）和投资型（不选位型），向公众宣传购买投资型塔位可以保值、增值，并承诺在塔位购买合同规定的期限内可以更名、退单。公司不定期随意调整塔位价格，并向客户公布价格调整情况。最终，购买投资型塔位共4334人，公司吸收资金9698万元。终审法院认为：（1）公司与客户签订的合同，表面上是塔位销售合同，但双方在合同约定，公司对购买塔位的客户承担两年期还本返利的义务；（2）投资型塔位不与特定死者的骨灰相对应，公司承诺既可以根据塔位销售合同逐年返利，也可以更名、退单。所谓“退单”是按照市场价格回购，事实上是变相的返本付息。本案中，站在资金提供者的角度来看，表面上是商品买卖行为，实质上是获取未来利润的投资行为，该利润来自于投入资金的收益或者资本的增值，因此，资金获取者的行为被认定为“非法集资”。

3、资金提供者获益与正常生产经营不同

《最高人民法院公报》2009年第10期公布了许某某等集资诈骗案，被告人与客户签订特种药蚁销售合同、特种药蚁委托养殖合同、特种药蚁回收合同等三种系列合同，承诺客户每窝蚂蚁投资人民币460元，1年后返还人民币640元，年回报率为39.13％，这便是轰动一时的蚁力神案。同样是蚂蚁养殖合同，涉及到了两种养殖方式，代养方式和租养方式。其中，代养方式，是公司向社会公众出售蚂蚁，签订代养合同，由公司代为养殖并且回购，最终虽然采取的是购买蚂蚁的形式，但购买者并不需要养殖蚂蚁，购买的目的在于公司回购蚂蚁所带来的收益；租养方式，则是公司委托社会公众养殖蚂蚁，到期回收，向养殖户支付养殖劳务费，但社会公众必须向公司缴纳一笔保证金，才能有养殖资格，回收时保证金全额退回。法院认定：前者非法，后者合法。所以，站在资金提供者的角度认定“非法集资”，应与正常的生产经营活动相区别。代养非法，租养合法，关键在于资金提供者获得的利润来源于谁，如果利润完全来源于他人的努力，则资金获取者的行为可能构成“非法集资”。

综上，这些案例激发了我们的灵感，从资金提供者的角度来认定是否构成“非法集资”，似乎更能抽丝剥茧，拨开重重迷雾，直击要害。“非法集资”像是一个魔咒，让互金从业者战战兢兢，如果有任何新的思路，能够更加准确地予以界定，都值得我们去不断探索。的确，戴着镣铐跳舞是一种姿态，但飒姐更愿意看到，互金从业者们能轻装上阵，舞动奇迹。

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