最有看点的互联网金融门户

最有看点的互联网金融门户
国内资讯

深分析:众筹如何尽可能减少非法集资的法律风险?

本文共9574字,预计阅读时间447

最近看到很多文章都在讨论众筹与非法集资的界限问题。有的人说众筹不是非法集资,有人说众筹涉嫌非法集资。尤其在1014年3月31日两高一部的司法解释出台之后,甚至很多众筹平台都在担心这个问题。一方面是众筹火热,一方面是司法机关从严打击非法集资。一方面传闻监管部门正在研究众筹监管问题对众筹进行规范,中国的JobS法案也许为期不远。而另一方面,两高一部的解释又使众筹从业者如履薄冰。如何理解非法集资与众筹之间的关系呢?作为互联网金融创新的形式之一众筹又如何去尽可能减少非法集资的法律风险呢?以下,我将结合非法集资的相关规定谈谈个人的一些认识。

一、什么是非法集资?

非法集资是未经有关部门依法批准,包括没有批准权限的部门批准的集资;有审批权限的部门超越权限批准集资,即集资者不具备集资的主体资格,承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,也有实物形式和其他形式;向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众,而不是指特定少数人;以合法形式掩盖其非法集资的实质。

从以上不难看出,非法集资具有4大特征:

1.未经有关部门依法批准,包括没有批准权限的部门批准的集资;有审批权限的部门超越权限批准集资,即集资者不具备集资的主体资格

2.承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,也有实物形式和其他形式。

3.向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众,而不是指特定少数人。

4.以合法形式掩盖其非法集资的实质。为掩饰其非法目的,犯罪分子往往与投资人(受害人)签订合同,伪装成正常的生产经营活动,最大限度地实现其骗取资金的最终目的。

二、我国对非法集资行为的态度及司法政策

由于特殊的市场环境和金融政策,我国民间存在大量的民间借贷现象。于是一些打着民间借贷旗号者从事非法集资的行为,给大量的社会老百姓造成巨大损失。鉴于此,我国政府部门及司法机关历来非常重视打击非法集资问题。几乎每隔几年,就会有几个部委联合发文打击非法集资问题。我国刑法专门规定了非法吸收公众存款及集资诈骗两大罪名,甚至将集资诈骗规定为重罪,最高刑期为死刑。可见,我国对非法集资的打击严厉程度。在美国,这种集资诈骗也同样是重罪,比如比较有名的麦道夫的骗局。即便在社会呼吁金融改革和创新的今天,从未未停止过对非法集资行为的打击。比如,刚刚于3月31日出台的两高一部解释,就对非法集资涉及的诸多细节及争议问题作出了明确的界定,从该解释看,司法机关对非法集资行为采取了极其审慎和严格的态度。

根据我们国家目前的相关法律法规,在我国非法集资表现为两类形式,一类是非法吸收公众存款,另一类是集资诈骗。同时,也规定了两种法律责任体系,即一般的非法集资行政违法责任体系,以及严重的非法集资刑事犯罪体系。前者属于行政违法行为,由行政机关给予行政处罚,后者则属于刑事犯罪行为,由司法机关依法追究刑事责任。

三、我国法律行政法规对非法集资的有关具体规定

1.关于对一般非法集资的行政违法责任的规定

如果非法集资行为,在未达到刑事立案标准的情况下,则构成行政违法行为,依法承担行政违法责任,由人民银行给予行政处罚。相关法律规定如下:

《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令)

第三条本办法所称非法金融机构,是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。

非法金融机构的筹备组织,视为非法金融机构。

第四条本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:

(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;

(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;

(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;

(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

第十二条对非法金融机构和非法金融业务活动,经中国人民银行调查认定后,作出取缔决定,宣布该金融机构和金融业务活动为非法,责令停止一切业务活动,并予公告。

第二十二条设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由中国人民银行没收非法所得,并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有非法所得的,处10万元以上50万元以下的罚款。

2.关于对严重非法集资行为的刑事责任规定

如上所述,如果非法集资行为达到了严重的程度,符合刑事犯罪立案标准,则构成以下两类刑事犯罪。具体如下:

罪名一:非法吸收公众存款罪

刑法第176条所规定的非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。准确理解非法吸收公众存款罪的关键在于首先要坚持该罪的行为主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一.

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

1.个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

2.个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的;

3.个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额50万元以上的。

刑法第176条规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的.对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”

本罪立案标准的第1项规定,“个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的”,应当立案追究。

所谓非法吸收公众存款,是指违反国家法律、法规的规定,在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。这里的“公众存款”,是指存款人是不特定的群体,如果存款人只是少数人或者是特定人,如仅限于单位内部人等,不能认为是公众存款。

罪名二:集资诈骗罪

刑法第192条的规定的集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。本罪的主要特征:

1.本罪侵害的客体是国家的金融管理制度和公私财产所有权。由于此类犯罪主要发生在资金市场,犯罪分子采取欺骗的方法,将公众的资金作为其犯罪行为的直接侵害对象。以高利率为诱饵非法集资,骗取公众的投资款,因此,它既侵犯了公众财产的所有权,又侵犯了国家金融管理制度,扰乱了国家正常的金融管理秩序。因此,刑法增加规定了集资诈骗罪,并规定了严厉的刑罚。

2.本罪在客观方面表现为行为人使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。这包括三个方面的内容:一是集资是通过诈骗方法实施的,即行为人以非法占有为目的,采用虚构资金用途,以虚假的证明文件或者高利率为诱饵,编造谎言,捏造或者隐瞒事实真相,骗取他人资金。二是违反法律、法规在社会上进行非法集资活动。“非法集资”是构成本罪的行为实质所在。所谓非法集资,是指公司、企业、其他组织或者个人未经有权机关批准或者违反法律、法规,通过不正当的渠道,向社会公众募集资金的行为。至于行为人是否已实际将募集的资金据为己有,并不影响本罪的成立。三是非法集资的行为,必须达到数额较大的程度。才构成犯罪。

3.本罪的主体是一般主体,自然人和单位均可以构成本罪的主体。

4.本罪的主观方面由故意构成,并且行为人必须是以非法占有为目的。

本罪的量刑

根据刑法第192条的规定,犯集资诈骗罪,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的.处5年以上10年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。根据刑法第199条规定.非法集资,数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。关于集资诈骗罪的数额较大、巨大、特别巨大的标准,以及情节严重、情节特别严重具体包括哪些情形,刑法未作规定,应根据有关司法解释确定。

四、从两高一部的解释看如何识别非法集资

为了打击非法集资犯罪行为,最高法院两次针对非法集资做出专门的司法解释,具体如下:

1、2010年10月,最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第二条实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:(备注:变相非法吸收公众存款)

(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;

(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

(五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;

(六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;

(七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;

(八)以投资入股的方式非法吸收资金的;

(九)以委托理财的方式非法吸收资金的;

(十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;

(十一)其他非法吸收资金的行为。

第三条非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的,属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”:

(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;

(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;

(四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

第四条以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

(三)携带集资款逃匿的;

(四)将集资款用于违法犯罪活动的;

(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

(八)其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

第五条个人进行集资诈骗,数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在30万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

单位进行集资诈骗,数额在50万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在150万元以上的,应当认定为“数额巨大”;数额在500万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。

2.2014年3月31日,两高及公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(部分节选)

一、关于行政认定的问题

行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。

公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质,对于案情复杂、性质认定疑难的案件,可参考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定。

二、关于“向社会公开宣传”的认定问题

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

三、关于“社会公众”的认定问题

下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:

(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;

(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

根据上述规定,行为人只能向“特定的人”吸收存款,而不能像非不特定的公众吸收存款。这里的特定的人,是指狭义上的特定,特指与行为人具有强关系的熟人,即亲友或者行为人单位内部的职工。对于除此之外的两类情形,一类是通过亲友去向亲友的亲友去吸收资金,这种间接关系已经超出行为人自身的亲友范围,则在此情况下,也属于非法集资行为。另一类是,行为人为了吸收存款之目的,把不特定的人特定化,进而向他嗯吸收资金,这种行为也被司法机关认定为非法集资。

由此可以看出,本解释对非法集资的认定采取审慎严格的态度。并未考虑当前金融创新及改革的动向。这体现司法的保守和严谨本质。这是符合司法的属性和定位的。

五、众筹与非法集资之间的关系

众筹是向大众集资、集智的行为,兼具集资、众智与众包三者。由于其具有向大众集资的行为,所以,必然收到现行非法集资有关规定的约束。

因此,从众筹实质及操作层面讲,我个人认为如下三种都是不准确不全面的。

误区一:我国现行法律对众筹没有规定,监管部门正在研究中,目前众筹是金融创新,可以随便做。

误区二:众筹就是非法集资,与现行非法集资的法律法规直接存在冲突,不可以做。

误区三:众筹不是非法集资,所以尽管做。

我个人认为,根据现行有关非法集资的有关规定,众筹的创新必须在现行法律规制的范围内进行,不得超越法律红线,否则存在非常大的法律风险。也就是说,目前情况下从事众筹创新,在法律许可或者监管层认可的范围内适当创新是可行的,但超越了法律红线,则涉嫌非法集资。因此,在目前情况下从事众筹必须坚守法律红线,避开巨大的法律风险。

六、目前情况下众筹如何尽可能减少非法集资等法律风险?

此外,由于众筹类别不同,我采用按照众筹模式不同逐一进行分析。

1.债权类众筹如何尽可能减少刑事或行政法律风险?

债权类众筹表现的一般形式为P2P模式,其最可能触碰的刑事罪名是非法集资类犯罪,主要是非法吸收公众存款和集资诈骗。属于公检法司法机关受理和管辖的范围。同样,如果尚未达到非法集资的刑事立案标准,则其可能构成非法金融行政违法行为,属于人民银行监管处罚的范围。

那么如何避开非法集资类的刑事或行政法律风险呢?在目前监管层对互联网金融持积极开放的态度下,债权类众筹可以创新,但不要触碰法律红线,如果不去触碰央行官员划定的3条法律红线,则债权类众筹则可以避开非法集资类的刑事犯罪或行政违法风险。具体如下:

第一条法律红线:为当前相当普遍的理财资金池模式,即P2P平台将借款需求设计成理财产品出售,使投资人的资金进入平台中间账户,产生资金池;

第二条法律红线:为不合格借款人导致的非法集资风险,即P2P平台未尽到对借款人身份的真实性核查义务,甚至发布虚假借款标的;

第三条法律红线:则是典型的庞氏骗局,即P2P平台发布虚假借款标,并采取借新还旧的旁氏骗局模式,进行资金诈骗的。

根据上述划定的3条法律红线,作为债权类众筹,要充分把自己定位为中介平台,回归平台类中介的本质,为投资方与资金需求方提供准确的点对点服务,不得直接经手资金,不得以平台为资金需求方提供担保,不得以平台承诺回报,不得为平台本身募集资金,不得建立资金池。并且要严格审查融资方的信息,严防虚假融资信息的发布。

如果债权类众筹能够做到上述几个方面,严格恪守法律红线,则债权类众筹涉嫌非法集资类刑事或行政类法律风险的可能性就小很多。

2.股权类众筹如何避开刑事或行政法律风险?

股权类众筹目前是法律风险最大的一类众筹,也是未来发展空间最大的一类众筹模式。其最可能触碰的刑事法律风险是非法证券类犯罪,归属于公检法受理和管辖。同样,若达不到刑事立案标准,则属于非法证券类行政违法行为。归属于证券监督管理机关管辖和受理。

那么如何避非法证券类的刑事或行政法律风险呢?在目前监管层对互联网金融持积极开放的态度下,证监会已经开始调研股权类众筹存在相关问题。股权类类众筹可以创新,但不要触碰法律红线。我个人认为,股权类众筹同样需要遵守以下六条法律红线:

第一条法律红线:不向非特定对象发行股份;

第二条法律红线:不向超过200个特定对象发行股份;

第三条法律红线:不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行股份;

第四条法律红线:对融资方身份及项目的真实性严格履行核查义务,不得发布风险较大的项目和虚假项目。

第五条法律红线:对投资方资格进行审核,告知投资风险。

第六条法律红线:不得为平台本身公开募股。

如果股权类众筹能够做到上述几个方面,严格恪守法律红线,则股权类众筹涉嫌非法集资类刑事或行政类法律风险的小很多。

在具体操作层面上,作为股权众筹平台,应做好需求两端的严格审查和限定,对投资人资格进行严格审查,并告知投资风险,只有经过注册且通过严格审核的投资人才具备资格,才可能看到投资方的项目。同样道理,平台需要对项目发布方股东信息,产品信息,公司信息进行严格审查,必要时实地查看,做好法律、财务、商务三个方面的尽职调查。在需求对接上,每次只允许不超过200人的投资人看到推介的项目,具体的投资洽谈需要在线下以面对面的方式进行,为了避免人员过多的问题和代持造成的问题,对选定的投资人采用设立有限合伙企业合投方式进行。通过严格的设定,避免触碰上述的6条法律红线。

3.回报类众筹如何尽可能减少刑事法律或行政法律风险?

相对而言,回报类众筹是法律风险最小的众筹模式。但是如果回报类众筹不能够规范运作,若使融资方有机可趁发布虚假信息,则可能触碰集资诈骗的刑事法律风险,若未达到刑事立案标准,则可能构成非法金融类行政违法行为。

为了避免上述法律风险存在,我认为,回报类众筹需要注意以下几条法律红线:

第一条法律红线:严格审查项目发布人的信息、相关产品或创意的成熟度,避免虚假信息发布;

第二条法律红线:对募集资金严格监管,保证回报产品按约履行;

第三条法律红线:众筹平台不要为项目发起人提供担保责任。

如果回报类众筹能够做到上述几个方面,严格恪守法律红线,则回报类众筹涉嫌非法集资类刑事或行政类法律风险就小很多。

4.捐赠类众筹如何尽可能减少刑事法律风险?

捐赠类众筹如果规范运作的话,不存在任何法律障碍。但是如果被虚假公益项目信息发起人利用,则可能触碰集资诈骗类刑事法律红线。

为了避免上述法律风险存在,我认为,回报类众筹需要注意以下几条法律红线:

第一条法律红线:严格审查项目发布人资格、信息,公益项目的情况;

第二条法律红线:对募集资金严格监管,保证公益类项目专款专用;

如果公益类众筹能够做到上述几个方面,严格恪守法律红线,则公益类众筹涉嫌非法集资类刑事法律风险就小很多。


用微信扫描可以分享至好友和朋友圈

扫描二维码或搜索微信号“iweiyangx”
关注未央网官方微信公众号,获取互联网金融领域前沿资讯。

发表评论

发表评论

您的评论提交后会进行审核,审核通过的留言会展示在下方留言区域,请耐心等待。

评论

您的个人信息不会被公开,请放心填写! 标记为的是必填项

取消

现金贷是否涉嫌非法集资、非法经营?

曾杰 | 广强律师事... 11-15

非法集资泛滥,理财陷阱无处不在

融360 11-15

10月众筹月报:15家平台倒闭 投资人次降7.3%

佚名 | 盈灿咨询 11-12

2017年10月中国众筹行业月报

众筹家 11-03

2017年9月中国众筹行业月报

众筹家 10-10

版权所有 © 清华大学五道口金融学院互联网金融实验室 | 京ICP备17044750号-1