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专业分析系列3:为什么把Lending Club业务视为证券

本文共1546字,预计阅读时间31

为什么属于证券?

为什么SEC会将LendingClub从事的业务视为证券?要回答这个问题,我们先要了解证券的定义。《1933年证券法》对“证券”的定义极为宽泛,法案对证券的具体定义如下:(1)各种票证、股票、国库券、债券、无抵押债券、利益证明或参与某种利润分配协议的证明、担保信托证、筹建经济组织证、可转让股权、投资合同、有投票权的信用证、证券证明、油矿、气矿或其他矿藏开采权未分配部分的权益;(2)任何证券、存款证明或者组合证券和指数证券(包括根据价格而计算出来的利益)的卖空期权、买空期权、买空卖空期权、选择权或者特权;(3)任何在全国证券交易所上交易的有关外币的卖空期权、买空期权、买空卖空期权、选择权或者特权;(4)从总体上任何被认为是“证券”的利益或工具,或者购买上述内容的临时的或中介性的收据、担保、保证等各种利益的证明。之所以对证券进行如此宽泛的定义,正是为了“无论证券以何种形式出现,都能被归纳到定义之中”,不至于逃出监管范围。因此,法院对于证券的判定也没有严格标准,主要取决于该类工具的实质。

SEC根据HoweyTest和RevesTest两个判例认定P2P业务中涉及证券发行。HoweyTest常被用来判定某项投资合同是否属于证券,RevesTest常被用来判定某类票据是否属于证券。

(1)HoweyTest

在SECv.W.J.HoweyCo.一案中,被告Howey公司为了推销橘园,与投资人签订了土地销售合同。根据合同规定,Howey公司对橘子的播种、收割和销售拥有完整的决策权,买方无权进入橘园且无权拥有任何产品。买方在收货季节获得收益支票作为回报。根据被告观点,该土地销售合同是交易性质,不属于证券范畴。

针对此案,联邦最高法院提出了4要素来判定投资合同是否属于证券,SEC从“投资合同”的角度判定P2P业务涉及证券发行,需要按照《1933年证券法》要求提请注册申请。

(2)RevesTest

在Revesv.Ernst&Young一案中,农业协作社为了筹集工作资金,向23000名会员和非会员发行了无抵押、无担保的承兑票据。在广告宣传中,协作社称这是一种安全的投资方案。该项投资最后以协作社的破产而告终,破产时仍有1600名投资者持有了超过1亿美元票据。票据持有人以违反《1934年证券交易法》的反欺诈规定起诉该协作社的审计师,审计师以该票据不属于证券进行反驳。

联邦最高法院根据“家族类似”原则对该票据是否属于证券进行了裁定。“家族类似”(FamilyResemblance)原则要求发行人必须能够证明所发行的证券与某种不属于证券的票据存在显著的家族类似性。法院列明了6种情况明确不属于证券的票据。

7

表10里的6类票据都是为了完成实物交易,或缓解票据签发方的短期现金流紧张,或其他商业或消费目的所签发的票据。显然,P2P业务所发行的票据并不属于其中任何一类。因此,需要进一步从四个角度分析该票据是否与其他不属于证券的票据存在“家族类似”。根据Reves检验,需要分析:(1)票据动机是否用于消费目的或是用于缓解票据签发方的短期资金流紧张?(2)票据发行范围是否仅限于合格投资人?(3)从预期而言,投资公众是否将其视为投资?(4)从监管方式而言,如果不视为证券,是否存在其他监管机构可以减小该票据的风险?可以看出,Reves检验是从票据的经济实质和投资人保护两个方面来判定票据是否属于证券。从这4个角度分析,P2P所发行的票据从经济实质上是用于投资的,且不存在SEC以外的其他部门对该投资提供强有力的投资者保护。因此,从票据角度而言,P2P业务同样地涉及了证券发行,需要向SEC提交注册申请。


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