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也谈私募基金的"国有"属性认定

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最近法律界人士的《私募基金“国有”属性的认定问题》一文,引起了基金界和法律界人士的广泛关注。作者认为,因为IPO中的国有股转持以及国有股转让问题,使得基金的国有属性认定非常重要,并进一步认为应该依据国务院国资委、财政2部于2016年6月24日出台的《企业国有资产交易监督管理办法》(国有资产监督管理委员会、财政部令第32号,简称“32号令”)来判断基金的国有属性。我认为这种观点是值得商榷的。

一、国有资产监督管理机构确认的国有股东需要履行转持义务

根据《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》(财企[2009]94号)第五条规定,“本办法所称国有股转持是指股份有限公司首次公开发行股票并上市时,按实际发行股份数量的10%,将上市公司部分国有股转由全国社会保障基金理事会(以下简称社保基金会)持有。”而这里所说的国有股,是指“国有股东持有的上市公司股份”。

那么什么是“国有股东”?《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》(财企[2009]94号)第二条规定,“本办法所称国有股东是指经国有资产监督管理机构确认的国有股东。”

综上,国有资产监督管理机构确认的国有股东需要履行转持义务。

二、国有股东应指国有及国有控股机构

那么国有资产监督管理机构依据什么来认定国有股东呢?上述《实施办法》没有明确。但依据《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》(国务院国资委、中国证监会令第19号)第二条规定,“本办法所称国有股东,是指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等。”

因此,国有股东应指国有及国有控股机构。

三、国有控股企业的一般认定标准

无疑,只要是国有资产出资形成的权益,都属于国有资产。《企业国有资产法》第五条规定,”本法所称国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。“

国有控股公司是如何认定?《企业国有资产交易监督管理办法》第四条规定,“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括:(一)政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司),以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业;(二)本条第(一)款所列单位、企业单独或共同出资,合计拥有产(股)权比例超过50%,且其中之一为最大股东的企业;(三)本条第(一)、(二)款所列企业对外出资,拥有股权比例超过50%的各级子企业;(四)政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。

四、以出资人占多数认定控股人不宜适用于私募基金

那么在私募基金包括公司制、合伙制及契约制的私募基金中,如果国有出资份额超过了50%,是否就属于国有及国有控股企业而需要履行相应转持义务呢?我们看到,前述有关国有及国有控股企业的相关规范性文件对其概念的定义都是指非基金企业。我们不妨对这个问题作进一步简单讨论。

对于基金来说,其自身并没有实质性普通经营业务,其主要目的就是从事对外证券、股权或其他投资。投资基金与其他普通企业至少有以下区别。

一是出资人与基金财产的关系不同。基金出资人各自出资后,这些出资组成一个基金组合,共同委托基金管理人进行证券、股权或其他形式的投资。在基金组织形式下,基金投资人即基金份额持有人与基金管理人是共同委托关系,但并没有授权基金管理人对基金财产进行除投资目的之外的一般处置的意思。这与一般的公司股东出资完成以后该出资即属于公司财产,不再属于股东,公司对其财产拥有法人财产权是有明显区别的(即使是公司制的私募基金对基金管理人对财产的使用也有明确的规定)。

基金管理人代表所有的基金出资人对外作出的意思表示,只能是根据基金合同或类似的合伙协议或章程进行投资,但无权进行其财产处置。如果基金出资人如果需要进行财产处置,则可通过退出投资或转让基金份额进行。

二是投资意思表示的形成不同。对基金具体投资业务来说,基金管理人有决策权,而不是由出资占多数的投资者决定。基金持有人大会或合伙人会议等,在一定条件下可以选任基金管理人,但通常都不能直接决定基金投资业务。因此出资占多数并不意味着对基金投资业务有更多的表决权与决定权。也就是说,基金中出资占多数与掌握意思表示机关是分离的。那么在这种情形下,仅以出资占多数来判定企业性质进行要求履行相关义务并不合理。

因此,私募基金并不能因为国有出资人占多数就简单认定其为国有私募基金。由于基金管理人无权代表基金出资人进行非投资目的的财产处置,如果因为国有基金出资人基占多数就将基金财产以“国有股划转”的形式进行转让就违反了基金合同的规定,也违背了基金设立的目的和基金制度的初衷。

如果所有的私募基金出资人均为国有,是否认定该私募基金为国有私募基金而履行划转义务?个人则觉得,不应该在私募基金层面操作,而应由各出资人按规定履行国有股权划转义务,因为这导致不同的私募基金出资人义务承担的不公平。

五、实践观点

重庆市国资委公开信箱渝国资信箱[2017]111中,针对“国有公司、国有独资公司及国有控股公司作为出资人且出资比例超过50%的合伙制私募基金是否会被认定为国有股东?该合伙制私募基金转让其持有的其他公司股权,是否需要在产权交易市场公开进行?该合伙制私募基金所投资的公司上市时,该合伙制私募基金是否需要承担转持义务? ”的提问,重庆市国资委的答复是,“合伙制私募基金是根据《合伙企业法》设立的合伙制企业,合伙人按照合伙协议享有权利,履行义务。依据《合伙企业法》,合伙企业转让其持有的其他公司股权等事项按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的,实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。在目前的监管体制下,合伙制企业暂不界定为国有股东。

(北京金诚同达(上海)律师事务所 张烽律师

本文系未央网专栏作者张 烽发表,属作者个人观点,不代表网站观点,未经许可严禁转载,违者必究!


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