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日前国务院法制办在其官网公布了《处置非法集资条例（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》），其中提到以“虚拟货币”名义筹集资金的将可能面临非法集资行政调查，在币圈引起不小的波澜，有观点认为ICO项目实际已经属于处于监管刀俎之下的鱼肉，随时可能被勒令叫停。笔者认为这种认识是不正确的，《意见稿》中与数字货币一起还列举了其他种种“名义”，而其他不少活动本身也并非属于非法活动，只是经常被用来掩盖非法集资，数字货币也不例外。因此我们认为ICO项目并非被一律叫停，只是如果其中涉嫌以ICO项目名义进行非法集资将会被查处，这是非常合理的。

事实上，日前国务院发布了《国务院关于进一步扩大和升级信息消费 持续释放内需潜力的指导意见》（国发【2017】40号），其中明确提到“鼓励利用开源代码开发个性化软件，开展基于区块链、人工智能等新技术的试点应用”，并在监管方面提出了“坚持包容审慎监管，加强分类指导，深入推进‘放管服’改革，继续推进信息消费领域‘证照分离’试点，进一步简化优化业务办理流程，推行清单管理制度，放宽新业态新模式市场准入”，在该通知的附件中还明确了由工业和信息化部、国家发展和改革委、科技部等负责“鼓励利用开源代码开发个性化软件，开展基于区块链、人工智能等新技术的试点应用”。

当前包括区块链技术的新技术发展日新月异，是不以人的意志为转移的，国家对于ICO监管所秉持的包容监管和区分监管的基本态度并未改变，对于货真价实的区块链ICO项目国家不但不会打击，而且是鼓励和支持的。

正因为区块链技术应用项目发展如火如荼，非法集资人才会在其他众多幌子已经失效的情况下，很可能打着ICO的名义进行圈钱、诈骗，不仅使得众多投资者上当受骗承受不必要的财产损失，还会让ICO行业发展备受困扰，甚至一些合法正规的ICO项目被监管部门误杀。因此作为创始团队开启ICO项目时，进行一些法律合规方面的防范是非常必要的。我们不妨结合《意见稿》来讨论ICO项目如何防范非法集资。

一、ICO项目方案要具体可行

《意见稿》提到非法集资的一个重要特征“无实质性生产经营活动”。ICO的本意是为一个好的区块链技术应用项目提供一个启动资金，当然如果该项目一旦成功也必然给先期投入者带来一定的回报。但ICO项目的成功并不是必然的，一个技术上完美的项目并不一定会在市场上获得成功；相反一个有严重技术缺隐的项目却有可能在市场上大受欢迎。但是这并不等于项目启动时是盲人摸象全凭运气。相反，很多成功的ICO项目都具有长时间的沉淀和积累。虽然并没有进行ICO，但比特币作为区块链最成功的应用，也是在包括乔姆、尼克·萨博、戴伟等众多天才的努力基础上，经过其开发者中本聪的努力开发而成，并非是一拍脑袋就想出来的。比特币的成功是一个偶然与必然的结合。

对于一个ICO项目来说，首先要有一份比较靠谱的逻辑清晰、切实可操作的白皮书，其中应有一个切实可行的方案呈现。开源代码的编写有明确的目标，其所编写的个性化软件有清晰的市场功能。虽然白皮书不是唯一判断一个项目靠谱与否的标准，但其确实反映了创始团队对于项目的理解深度与积累。

二、ICO项目资金使用真实透明

《意见稿》提到非法集资的另一个重要特征是“虚构资金用途”。可以说这是判断非法集资成立与否非常重要的标准。如果一个项目本身所筹集的资金不是用于其所发布白皮书中所称的项目开发与持续维护，则要么这是打着ICO幌子的其他集资行为，要么就纯属诈骗。

在ICO项目中，投资者把比特币或其他数字加密货币给了创始团队，而创始团队给予投资人代币，创始团队是应该按照白皮书或其他相应的协议或达成的默契来使用该资金，如果创始团队没有按约定使用该资金，起码这是一个违反契约的行为，因此ICO项目所筹集的资金使用真实、透明，是避免成为非法集资的重要一环。

三、ICO项目发行代币不承诺任何回报

《意见稿》提到非法集资的另一个重要特征是“承诺还本付息或者给付回报”。在ICO项目中，创始团队不管是通过销售还是挖矿发行数字加密货币，其本身并不需要对投资者承诺任何回报，该代币一旦发行也并不属于创始团队，团队只是跟投资人说明此项目的前景及发展的可能性，至于收益实际上也无法承诺。因此如果ICO项目承诺回报了，哪怕暗示承诺，这不符合区块链应用特性。

而一些打着ICO旗号的项目的非法集资，正是不断地向投资者强化该项目一定会带来百倍、千倍乃至更高额的回报的认知与印象，与正常的ICO项目是有本质区别的。

四、ICO项目投资人具备相应风险承受能力

事实上，ICO项目投资是一个风险极高的项目。虽然目前市场上的ICO项目很多都产生了较高的回报，但是这种现象具有多方面的原因，并没有反映ICO项目的高风险特征。有人曾列举了在比特币成功之前曾经有多达上百种点对点数字加密货币方案最终失败了。《意见稿》提到处置非法集资过程中，有关地方人民政府应当采取有效措施维护社会稳定。如果ICO项目向不具风险承受能力的投资者吸收资金，那么由于ICO项目高风险特征，如果最终项目失败导致投资者所持代币归零，那么这类投资者很可能承受不住打击而产生群体性或恶性事件。因此在ICO项目中谨慎进行融资是非常必要的。

五、ICO项目包容性监管的若干建议

为了加强对ICO项目的监管，笔者建议可以一方面在监管方面要求对ICO项目进行统一登记（具体登记载体和登记方式可另行研究），将ICO项目创始团队、项目白皮书、资金筹集情况及使用情况、开发进展情况相应地向社会公众、有关部门和投资者进行披露，加强对ICO项目的监督，另一方面对形式上为ICO但实质上属于发行证券、债券和其他募集资金的传统融资行为应当根据传统投融资法律法规进行管理和处置。

笔者之前曾经讨论过ICO是一种全新的融资方式（见《为什么说ICO是一种全新的融资方式？》），政府一直秉持对ICO项目包容性监管的态度鼓励和支持区块链技术发展应用，那么当前哪些方面需要包容呢？

一是投资者人数。由于ICO项目应用具有开源社区的特点，如果ICO所开发的是公有链，那么其节点是越多越好的，而所发行的代币由于是用于支付区块链的记账费用，如果仍然限制其200人规模，与区块链开源社区的特征不相符合。笔者认为，对于ICO项目的融资，在坚持投资者风险承受能力、项目方案切实有依据、项目资金使用真实透明的情况下，对于200人的规定应实行包容性监管。

二是项目发布方式。由于ICO项目为典型的互联网技术应用项目，区块链技术是互联网技术的创新升级，ICO项目要回避通过互联网进行交流与宣传可能比较困难，而且也将脱离其应用场景，因此笔者认为在其他的因素都合乎规定的情况下，不能仅仅因为其通过互联网或即时通讯工具传播讯息就将ICO项目认定为非法集资。【北京金诚同达（上海）律师事务所 张烽律师】

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