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继上篇讨论ICO是否涉嫌组织、领导传销活动罪以后，很多朋友与我交流，要求深度探讨ICO与非法集资的关系问题。特别是讨论最近被互金协会点名的迅雷链克是否涉嫌非法集资问题，这个话题很大，待续。

ICO是相对IPO对应的概念，英文全称是Initial Coin Offering，即首次代币公开销售，是利用数字代币作为融资媒介的一种新型的融资形式。

ICO与IPO最大的不同，就是ICO没有直接用法定货币来筹资，而IPO在全世界大多数国家都会受到相关股权众筹政策的严格限制，而如果通过ICO的方式来筹资，目前国内还没有明确的法律规制。而且，作为一种新兴筹资形式，相比传统的股权投资，从天使阶段到IPO阶段的公开流转往往需要几年时间，而ICO所发行的代币，大多数拥有自由的流动性，没有任何交易限制，投资人拿到代币后，可以在相关代币市场自由交易，大多数项目投资没有门槛。

ICO是否涉嫌非法吸收公众存款罪？

笔者认为，ICO不存在保本付息承诺，不太可能涉嫌变相非法吸收公众存款。

所谓非法吸收公众存款罪，是指行为人违反国家法律、法规的规定，在社会上以存款的形式公开吸收公众资金的行为。

非法吸收公众存款罪的犯罪对象是存款，而存款的第一特性就是保本付息。在非法吸存案件中，针对犯罪对象是否成立的辩护，往往能为无罪辩护起到四两拨千斤的作用。

如果集资人在筹款过程中，并没有承诺保本付息，或者变相保本付息，如没有承诺代币回购等，则辩护人可以以此作为被告人无罪的关键论据。相较于主体是否合法、宣传手段是否公开和筹资对象是否特定等可能在实务中出现控辩争议的问题，对保本付息承诺这一关键点的核实更直接且明确。

目前有观点认为，认定ICO是否为非法吸收公众存款行为的一个重要争议点，就是ICO所筹集的虚拟货币到底是“资金”还是“商品”，如果把虚拟货币认定商品（如墨西哥央行行长此前就宣布比特币属于商品），就难以将其入罪。

当然，如果跳过此问题的讨论，从我国金融监管当局“穿透式管理风格”“透过现象看本质”的监管风格来看问题，笔者倾向于认为ICO所筹集的虚拟货币就是货币或变相的货币。

根据2011年1月4日施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）第一条，如果同时具备下面四个条件，应该认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：

(一) 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

(二) 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

(三) 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

(四) 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

而ICO行为没有合法的主体资格（符合第一点）；

通过公开的网络平台宣传（符合第二点）；

针对不特定的对象筹集资金或财物（符合第四点）；

但是ICO不具有任何保本付息的承诺（不符合第三点）。

绝大多数ICO项目不可能保证可以还本付息或作出类似承诺，很多项目的代币发行后在交易市场一文不值也经常出现，参与认购的投资者对此也心知肚明，从利诱性这一关键要素出发观察，ICO和非法吸收公众存款罪有着较明显的界限。

还本付息是认定该罪的关键

行为人是否有保本付息承诺，在刑事司法实务中，往往会成为控辩双方争议的焦点。因为根据1998年国务院公布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。在吸收公众存款过程中，承诺履行存款性质相同活动的最主要义务就是还本付息。

但是如果在ICO发行活动中，发行方向参与人作出承诺，未来在某个时点将以成本价以上价格开放回购代币，或者作出类似的代币价格保证，就涉嫌作出了保本付息承诺。

关于还本付息承诺，最典型的案例如世纪初轰动全国德隆系金融犯罪系列案之中富证券有限责任公司等被判非法吸收公众存款案，2003年9月至2004年4月间，中富证券以承诺保本和支付4.5%至13%利息的方法分别与20家单位和62名个人签订委托理财合同，吸收资金共计7.9亿余元。法院判定相关责任人和单位非法吸收公众存款罪成立。中富证券拥有合法的融资主体资格，并不同时具备《非法集资解释》所说的4个条件，但因为以保本付息承诺的方式吸收公众存款，扰乱了金融秩序，因而构成非法吸收公众存款罪。

因此，ICO是否构成非法吸收公众存款罪，关键看发行方是否有保本付息承诺。

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！

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