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区块链的创业"红线"是什么?

本文共2024字,预计阅读时间40

随着区块链技术被我国民众所接受,创业之风又起,身边互联网金融的朋友们纷纷准备下海博一把,每次来聊得时候,都还是:飒姐,我这里没有资金池呀,没有动用老百姓的钱呀,其实,采用避免非法吸收公众存款的思路应对区块链创业,确属刻舟求剑。

我们认为,现有法律环境下,区块链创业的红线是刑法第225条非法经营罪,也就是业内闻之色变的“坊间口袋罪“。

一、非法经营,可能犯罪哦

扰乱市场经济秩序,是刑法中的一章(含89个法条),非法经营罪就是其中之一。

违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,构成犯罪:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务或者非法从事资金支付结算业务的;(区块链创业时,特别是在跨境支付领域,金融机构互联网化的过程中,要特别注意本款规定,不要触及红线)

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。(这里的其他,确实比较微妙,在实务中限定为违反国家对经济秩序的管理,而非地方法规等。)

二、入罪门槛,需看清

正是由于刑法第225条有第4款“其他”的描述,很多朋友比较担心,怕被划入犯罪圈不能自拔。

根据2010年5月最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条,从事其他非法经营活动,具有下列情形的构成犯罪:

1.个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;

2.单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的;

3.虽然没有达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

4.其他情节严重的情形。

数额和情节,是我国刑法的一大特点。对比日本刑法,并没有数额和情节的限定标准,所以,1日元的损失也是损失,也可能构成犯罪(请脑补日本国民的严谨与其法律熏陶不无影响);而我国采取了较高的入罪门槛,也是为了将犯罪圈划的小一点,给市场更多空间。

然而,随着经济发展,5万、50万甚至100万,在高科技犯罪、金融犯罪中属于“毛毛雨”,在犯罪案件区分度上,数额和情节并没有带来应有的高效。

三、跨国支付,涉汇交易要当心

非法经营外汇,也是非法经营罪规则范围内的事情:

1. 在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在20万美金以上的,或者违法所得数额在5万元以上的;

......

3. 居间介绍骗购外汇,数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元以上的。

也就是说,在持牌机构之外,进行本币与外国法币的兑换,达到一定金额构成非法经营罪。这里可能有读者会有疑问,如果创业项目是代币与外国法币的兑换,那么中国法律还能定行为人的罪吗?我们法律通常是看行为实质,代币实际上也有价值,很多情况下就是投资人拿着本币在交易所或者中间商处买到的,用这样的代币换取外国法币,照样会造成我国财富外流至海外的情况,因此,我们认为,类似行为被认定为非法经营的可能性较大。

四、是否有破解之道?

非法经营罪,顾名思义,是法律对市场主体“非法经营行为”的一种否定性评价。那么,如果把“经营行为”从本国内移除,是否还构成刑法第225条值得商榷。

我们先谈一个误区,把CIT的国籍改成外籍并不能减弱整个项目,甚至本人的刑事责任,对于外国人在中国境内犯罪的行为,中国法律从来都敢于“亮剑”。

如果整个经营团队,尤其是实际控制人、COO等在境内直接运营“灰色区块链”项目,甚至挑战法律进行ICO,那么,在有投资人到公安机关举报的情形下,很容易引发刑事法律风险。有时候,即便没有投资人去举报,根据非法经营罪的特点,该罪名也没有法律上认可的自然人“被害人”,因此,监管机关和监督媒体等可能会成为引发项目涉刑的关键。

单独留取IT技术人员在境内从事某些实验室研究项目,在不违反我国法律法规基础上,不伤害中国国民利益前提下,法律是容忍的。同时,请注意,技术团队是否采取公司制形式,是否对于外国基金会有独家代理协议,海外公司是否只是空壳等,也会被中国司法机关关注,从而判断某种商业模式是否构成违法甚至犯罪。

最后,我们必须提醒大家,由于刑事政策的变化,刑法打击圈的大小会有些许变化,有些在法律边缘的创业项目可能会面临比较大的挑战。同时,由于区块链维护、挖矿等活动需要大量“电力”,切勿在省电上动歪脑筋,黑龙江大庆市已经有偷电挖矿引发的案例了。

诸位弄潮儿,小心使得万年船,也许应该多看看各地对于区块链支持的文件,在地方政府支持的领域里多做贡献,真正为实体经济服务,真正做出尖叫的产品,而不是每天盯着币值。

本文系未央网专栏作者肖飒发表,属作者个人观点,不代表网站观点,未经许可严禁转载,违者必究!


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