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将借款用于非法买卖外汇或非法集资等犯罪活动,是没收还是返还?

总体的原则是,要退还给出借人,也就是债权人,但是具体也要分情况分析。但真正问题的关键是,对律师而言,回答是与否很容易,关键是如何做到?要如何证明这种借贷关系存在?如何让法官信服?万变不离其中,用证据自己说话。

本文共2609字,预计阅读时间52

如果是被收缴的财产中存在合法的债权,而且能提供确实的证据证实,债权人有权申请法庭从查封、冻结的财产中退赔。

法律依据是2014年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》“ 第十三条 被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行:(一)人身损害赔偿中的医疗费用;(二)退赔被害人的损失;(三)其他民事债务;(四)罚金;(五)没收财产。”根据该规定,笔者认为,可以提将第三人的债权视作前文规定的”其他民事债务”,其执行顺位排在“罚金”和“没收财产”之前。

在非法经营(买卖外汇)、开设赌场等等资金使用量巨大的金融犯罪案件中,办案机关经常会把被告人名下银行账户的内的资金第一时间冻结,这就会自然涉及到一个问题,账户内可能的确有资金是涉案资金,理应冻结后没收,但是,可能也会存在大量的资金属于合法的来源以及和合法的使用,甚至是合法的来源但非法的使用,这种情况在司法实践中难以避免,从辩护律师充分维护当事人利益的角度出发,理应为自己的当事人提出合法的诉求,不仅仅维护当事人的人身自由权利,也要竭尽权利维护当事人(及其家属)的财产权利,杰哥最近办理一起金融犯罪的案件,就遇到了此类问题,当事人的大量合法财产与涉案财产混同,一同被冻结。

这就涉及到一个关键的问题,如何证明这些财产合法?当然,根据题主的提问,我们只讨论一个问题,如果是合法的借款,但是用于非法的用途,导致被冻结,无辜的出借人如何申请不予没收。

从法理角度而言,办案机关冻结财产仅仅只是一种临时的强制措施,并非惩罚措施,法院最终判决中的“没收财产”才是一种惩罚措施,但是,不论是强制措施还是惩罚措施,办案机关的证明责任绝不仅仅是证明被告人名下涉嫌犯罪,就贸然把全部财产进行查封、扣押和冻结后又没收,其应该承担证明具体每一笔财产涉嫌犯罪的具体证据,比如银行流水、涉嫌犯罪的合同等书证,证人证言、被告人供述和辩解、被害人陈述等言词证据,聊天记录、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据等电子数据等等结合才能认定相关被查封、扣押、冻结的财产是涉案财产,应该没收后退赔等。

比如在赌博犯罪中,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中就明确规定,“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的,应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 ”

但是在司法实践中,这种证明责任经常落在的被告人(及其辩护律师)身上,即需要被告人“我需要证明某笔财产不是犯罪所得(工具)或收益”或者“我需要证明某几笔财产”与犯罪行为无关,不然就给极有可能承担所谓的“未能合理说明财产来源,财产被没收”的严重后果。所以从积极辩护的角度出发,辩护律师应该提交相关的证据证明财产的合法来源。比如在某些开设赌场、非法经营类案件中,被告人向第三人借款从事非法的活动,此时第三人向法院提出要求法院从被告人被冻结查封扣押的财产中归还此笔财产,即便该笔财产被用于非法目的,笔者认为,此种情况要根据具体的事实来确定如何处理:

如果第三人不知情,且能提供切实证据,返还

比如在辽宁冯某某被控非法经营罪(非法买卖外汇)案中,被告人冯某某当庭提出,在所有被扣押钱款中,有其通过向案外人邵某、蔡某借款而购买的外汇,理应返还。

被告人提出的证据有关于该笔民间借贷纠纷的《民事判决书》,该份判决书确认了相关事实,即案外人邵某、蔡某曾于2015-2016年借款给本案被告人冯某某人民币47万元,此款被告人称用于购买外汇并在案发后被公安机关扣押。

因此法院认为,因存在生效判决确定的案外人债权,且无法排除此款被冯某某用于购买外汇,故应从本案扣押款中将该案外人钱款予以返还。

由此可见,所谓的提供证据,相关法院的《民事判决书》如果能对相关借款事实进行有效的确认,其真实性、合法性和相关性都会得到刑事法庭的认可,进而有效促使财产的返还。

《民事判决书》的证明力大过借条

但是,还是该案,被告人冯某某还提出,其还有176万被冻结财产也是向案外人其妹妹冯小丽等民间借贷而来。

对于这笔借款,其提交的证据就只有两枚借条。

但是,刑事法庭认定,仅仅是两枚借条,不能充分证实其所记载的真实债权债务关系,因此无法认定借贷关系存在,不予退赔。

究其原因,其实较好理解,虽然被告人在合理说明借贷关系存在的事实尽了力,但是仅仅凭借条的确很难让法官信服,而且是在其妹妹也参与了该项证据生成的情况下。从民法的角度而言,根据2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》”出借人向人民法院起诉时,应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼,被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务,被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后,原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”从该向规定可以看出,如果借贷人要证明借贷关系真实存在,不仅仅要提供借据、收据等,最好还能提供相关的银行转账凭证、聊天记录等进行综合的举证,充分证明借贷关系的存在。

出借人对犯罪事实知情,甚至参与分配,不予退赔

还有一种情况,出借人对于借款人的借款目的(用于犯罪活动)是明知的,依然借款,此时,法院不仅不会判决退赔,出借人还会涉嫌为违法犯罪活动提供资金,被追究刑事责任。比如在深圳庄某某被控非法经营案中,被告人庄某某提出,在被冻结的涉案财产中,有780万是其借给自己弟弟做生意的借款。法院对此事实作出了认定,的确是借款,但是其弟弟却用来非法买卖外汇,而出借人庄某某对此事实也是明知,他们兄弟两之间还约定了赚取的非法经营外汇生意利润优先扣除支付其月息2.4分的利息,剩余利润由其他被告人分成,而哥哥庄某某又占弟弟分成的30%。最后,提供资金的庄某某被判非法经营罪6年。

本文撰写于2018年6月18日,作者广强曾杰。微信公号:金融犯罪案件有效辩护。转载请加微信:18617320573

本文系未央网专栏作者曾杰发表,属作者个人观点,不代表网站观点,未经许可严禁转载,违者必究!


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