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专栏全新的互联网金融模式国内资讯监管与政策

互联网金融行业的法律思维

本文共4643字,预计阅读时间151

主流观点认为互联网金融的本质仍是金融,这也是我国当前互联网金融监管的核心出发点。即便沉浮于强监管的大势当中,互联网金融仍旧培育出一系列具有行业鲜明特色的衍生品。其中,最具有变革意义的就是互联网金融行业的法律工具创新,最是严谨、稳固的法律与互联网技术却迸发出了最契合的创新热情,启迪了未来法律甚至司法工作的新方向。

第三方存证

所谓第三方存证,顾名思义,大家都能够理解。第三方存证的雏形是电子签名,现在已经广泛运用于电子商务领域,特别是互联网金融行业。如,2017年,上海市互联网金融行业协会发布了《上海市网络借贷电子合同存证业务指引》,该办法是全国首个针对网络借贷电子合同存证业务的指引性文件,具有极强的可操作性。该指引构建了一套基本完善的以纯粹数据电文作为证据的类型化争议解决模式。

首先,就证据链的完整性来看,通过在公司的OA系统中嵌入或在线下系统中对接第三方存证平台,就能将一单业务从发起到产生争议的全部过程、系统电话录音、文本、往来邮件等信息全部加密上传并打上不可篡改的时间烙印。目前,做的较好的平台,一方面采用符合《网络安全法》、《电子签名法》、《互联网金融个体网络借贷电子合同安全规范》等相关法律法规规范的技术手段,从技术上实现存证数据在传输阶段的完整性、私密性、不可篡改性和安全性。另一方面,又通过与司法鉴定机构、公证处合作,从效力上背书存证数据的真实性、合法性。一旦在协议中达成“双方接受第三方存证,并肯定其效力并授权其出具证据”的意思表示条款,当发生争议时,有管辖的司法机构甚至不必从当事人获取其各项主张的证据,可通过获取授权直接向第三方存证机构进行证据提取,通过完整的证据链了解案情真相,对提高举证质证效率大有裨益。

其次,从证据的真实性、合法性来看,以电子合同为例,签约方通过接口向第三方存证机构提起缔约流程或上传基本信息,第三方机构一般先进行主体资格审查进行信息匹配,即通过接入其自有或者征信机构、公安机关的数据库收集主体的必要信息,判别缔约主体的真实性,对企业公章、个人签名、签署人的数字证书、网络地址等进行校验,类似于法务对客户进行的初步尽职调查内容,甚至可以根据企业的需求定制专项调查等(各位同仁淡定,这是建立在大数据交易商业化的时代,暂时不必忧心),而且这种调查是通过双方在各种场景中的授权下进行的,也不会存在特殊情况下发起单方深入调查的风险或风险已由其他方阻断。

第三,从证据的证明力来看,在争端解决实践中,已经有仲裁委在批量小额案件中采纳诸如邮件等数据电文证据时,不再要求一一进行公证,而是接受有资质的第三方存证机构出具的《出证报告》,该报告法定的内容如下:

1. 电子合同签署方的身份认证信息,包含企业名称、企业证照图像、企业证照号码、法定代表人或代理人姓名、通过实名认证的时间、CA证书序列号、CA文件哈希值。

2. 电子合同验证信息,包含电子合同编号、文档名称、最近签约时间、所有签约人账号信息、电子合同签署前后的哈希值等内容。

3. 行为审计信息,包含各签署方签署电子合同的账户登录时间与登录IP地址、各签署方的签署时间与签署IP地址等内容。

4. 结论信息,包含各签署主体之间签署电子合同的事实、所有签署主体的电子签名信息是否真实、已签署的电子合同是否被篡改等内容。

我们可以看出,该报告已经就数据电文的记载内容真实性与获取程序的合法性做出了量化指标,同时也具备了鉴证性质的结论要求。而最最重要的是,这些都是智能系统生成的,能够批量化生产,成本甚至不到公证费用的1%。

我们不妨幻想一下美好的未来,当我们所在的公司嵌入了标准化的第三方存证体系,所有的交易记录都会上传到一个具有司法、行政、个体授权的巨大云空间,而后生成一个个二维码,一旦发生任何争议需要仲裁或诉讼,我们只需要授权立案庭或者仲裁委扫一扫二维码,全部案情和证据就提取完毕且双方的证据材料完全对称,然后我们就可以回家了,真的就回家了,因为已经有数个仲裁委开始认可第三方存证机构提取数据的法律效力,只待从合规层面达成一种通用的操作方式。

先予仲裁

“先予仲裁”或者叫“确认仲裁”,这两个词并非源于学术研究或者法律法规,是真真正正来自于最广大“法民”的伟大实践,是从一个小小的甚至不能称之为漏洞的立法破绽中引申出的巨大法律实践价值的创举。其基本内涵是在争端发生之前进行仲裁,外延包括出具仲裁书的仲裁或出具调解书的仲裁调解。来自学术派的专家估计十分不屑,认为“争议尚未发生,如何会有仲裁”,来自某仲裁委的小伙伴从已经受理此类执行案件的上百个法院角度来看,“确认仲裁是有效仲裁”。然而,近日,广东省高级人民法院《关于“先予仲裁”裁决应否立案执行的请示》反映,该院辖区中级人民法院于2017年下半年陆续受理了一批申请执行仲裁机构经“先予仲裁”程序作出的裁决书、调解书案件,所涉及的法律问题难以把握。因考虑属新类型案件,法律适用问题疑难、复杂、重大,特向最高法院请示。6月12日,最高人民法院公布《关于仲裁机构 “先予仲裁”裁决或者调解书立案、执行等法律适用问题的批复》,否决了网贷纠纷“先予仲裁”裁决的可执行性。但是笔者认为并不能一刀切。

为什么呢?就让我们回到民事诉讼法学的课堂,重温一段没被划重点的仲裁法知识讲解。我们熟知,当事人要求法院认定某种法律关系存在或者不存在,当事人之间因为某种法律关系是否已经成立、现在是否存在产生争议,可以诉诸法院予以确认,这就是确认之诉。那么如果当事人就同样的事由选择仲裁而不是进行诉讼是否可行呢,于是我们发现《中华人民共和国仲裁法》第十九条第二款规定“仲裁庭有权确认合同的效力”的一条缝,这就为充满智慧的法律民工开拓一片天埋下了伏笔。又经过同志们强大的法律检索功底,仲裁小伙伴找到《合同法》第九十六条,“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定”。该规定或许直接反映了,立法者赋予仲裁机构承办“合同效力确认仲裁”的立法意图,剩下的只是如何转化适用的问题。

就作者在这顶礼膜拜之时,已经有数家仲裁委将这类仲裁打造成了特色业务,其中一家老牌仲裁委已经运作此类仲裁十年之久,“防患于未然”的受理了十数万件类似先予仲裁案件,涉及建筑施工、金融、经贸、保险等多个行业,收录了商品房买卖合同、借款担保合同、建筑工程合同、合作开发合同、企业资产处置清算协议等18个合同类型的确认案件,并且这完全来自于“市场需求”。

我们不妨设身处地想,当交易双方在缔结合同之时,双方那是眉来眼去、你侬我侬,要什么pose都好说,而一旦发生争议,那是剑拔弩张、势同水火,能让你进门那就不错了。所以,为何我们不在你侬我侬之时,争议产生之前,互相协作“先予仲裁”,迅速高效的就合同的权利义务、履行方式做确认,出具仲裁书,一旦发生争议,直接拿着裁决书去法院申请强制执行就好了(需对裁决书的时效做出安排),这同样直接对我们法务在交易合同的法律审核提出了更高要求,因为“合同=仲裁书”。同样,最最重要的是便宜啊,每一单交易出一份裁决书的同类案件的批量化生产,加上当事双方极其配合的效率,成本再次蹭蹭往下降。

网络仲裁

我相信,大家对此“互联网+法律”的概念都有所耳闻,连互联网法院都成立了,仲裁委怎么能甘于落后。据作者掌握的情况,全国范围内现有16家网络仲裁机构,其中有5家集中在互联网金融仲裁领域的正干的如火如荼。针对金融新常态小额、分散、量大的特征,网络仲裁应运而生,通过在线办案,同时批量上传几千件案件,仲裁员在线办公,已经做到完成裁决只需3天时间的地步,大大缩短仲裁周期,时间的节省同样又降低了仲裁费用。从申请立案到送达裁决书,所有程序全部在线上进行,并可以通过网络邮件、短信等方式通知当事人、送达仲裁文书等。事实上,“网络仲裁”已然突破仲裁的地域限制,间接导致了仲裁行业的重新洗牌,一批远离“北上广深”地处中西部的地方仲裁机构通过率先引入网络仲裁技术正在崛起,并通过与互联网金融公司达成战略合作关系,具有了长期、稳定、批量的案源,又因为地理位置导致的运营成本低廉优势,隐隐要超越老牌的仲裁巨头。未来的仲裁那真有可能实现“立足深山老林,面向全国,服务全球”的新格局(看看上海的租金跟唐山的租金就知道了)。

代替执行

如果说之前的招式还算留有余地,“代替执行”这个确是赶尽杀绝之举。也许有丰富诉讼经验的同仁会质疑,“法律规定强制执行必须律师或本人申请,怎么代替?”,期初我也是这么想的,但是当我检索之后,发现伟大的社会主义法务工作者是无所不能的。给大家稍微透透风也是可以的,根据最高法院指导案例34号,“生效法律文书确定的权利人在进入执行程序前合法转让债权的,债权受让人即权利承受人可以作为申请执行人直接申请执行,无需执行法院作出变更申请执行人的裁定。” 根据《执行规定》第18条、第20条的规定,权利承受人有权以自己的名义申请执行,只要向人民法院提交承受权利的证明文件,证明自己是生效法律文书确定的权利承受人的,即符合受理执行案件的条件。根据上海高院关于审理涉及债权转让纠纷案件若干问题的解答(沪高法民二[2006]13号),权利人享有人民法院生效裁判文书确定的债权,并将该债权予以转让,只要该债权不属于合同法第七十九条规定的情形,应当认可该债权转让的效力。经相关人民法院审查后,债权受让人可依生效裁判文书向债务人主张债权。

参考上述规定,“代替执行”是可以有的,通过各位实践中,是不是已经想到1001种替代执行的好处,是不是可以不用花费“巨额”律师费(相对于我这个小法务的工资而言)申请执行了?那些遍布全国的大型集团公司法务,是不是已经在考虑将异地执行的案件转让给当地分支机构呢?更加可喜的是,当我们的思考尚浮于表面之时,一些仲裁委已经完成了全方位的临床实践。

用互联网思维解决互联网金融法律问题

作为互联网金融业务流水线上的“质检员”,我们坚信业务是普遍联系的,认识要不断发展的,所谓的创新都会是互联网金融行业格局剧变中的一环。

站在当下揣测未来,或有仲裁委放下事业编的身段,已经全面与技术公司合作,打造专业的商业仲裁服务平台,不但能为企业定制“第三方存证服务”,还能通过“网络仲裁”实现批量、快速“先予仲裁”,其次通过与资产公司合作通过“代替执行”业务集散全国范围内的申请强制执行,因为网络、批量、前置的关键利好,一个案件全部的成本甚至不足百元。又或更前卫一点,为解决执行难的问题,类似于金融法院、知产法院等专门法院的设立,司法系统成立了专门的“执行法院”或“网络执行法院”,将案件的执行也归口到一个特定平台,打通了从交易到争议解决的标准化、平台化,真正实现了司法业务的完整闭环。

未来的“标准化”工具将极大推升全行业法律合规的应激发挥和能动性,但是换个角度来看,我们的优势又决定我们是率先引领、制定行业法律“标准化”的先行者。过去的5年,互联网金融可以从无到有,未来的5年,互联网金融背景下的法律为何就不能做业务、做技术?互联网金融的法务工作也必然不断嵌入行业特有的新的内涵与外延。

本文系未央网专栏作者石兴舜发表,属作者个人观点,不代表网站观点,未经许可严禁转载,违者必究!


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石兴舜未央青年

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