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专栏国内资讯监管与政策

解密美国珍宝币金字塔骗局

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解密美国珍宝币金字塔骗局

陈力及其控制的美国富豪集团先后向公众出售“套装”,并以高额奖励回报吸引投资者发展新的投资者,美国法院认为其业务是一个金字塔骗局,其中包含了投资合同,构成“证券”。即使单独看发行珍宝币的行为,也会构成非法出售证券。同时,陈力及美国富豪集团在出售或要约证券时精心设计金字塔骗局,而且故意作出不实陈述,构成“证券欺诈”行为。

本文共17033字,预计阅读时间831

2017年初,美国加州中心区法院(Central District of California U.S.D.C.)审理了珍宝币非法传销一案。被告人陈力(Steve Chen)及其控制的美国富豪集团(US Fine Investment Arts Inc.,以下简称“USFIA”)先是销售公司原始股,后是以虚拟货币为幌子销售珍宝币,并建立了多层级传销体系。首先向陈力发难的不是检察官,而是美国证券交易委员会(Securities and Exchange Commission,以下简称“SEC”)。[1]

一、来自一位老人的哭诉

为了解陈力精心设计的传销骗局,我们先来讲一个虚拟人物老李美梦幻灭的故事。

(一)初入火坑

老李是一位刚退休的老人,住在美国加州。在2013年12月份的一次退休华人聚餐上,他听说了一家名叫美国富豪集团的华人公司。这家公司由中美政治协商促进会(US ChinaConsultation Association)和美国联盟投资集团(Alliance Financial Group,以下简称“AFG”)联合发起,是一家集专业化的宝石开采和加工的综合性企业,总部位于洛杉矶,在海外拥有多处宝石矿产。这家公司的老总陈力(Steve Chen)更是一个了不起的人物,他旗下公司的全球总资产达500多亿美元。他还曾发起和创立了中国联通,并且在他的领导下,中国联通的用户在10年间增长超过1亿,并于2000年在美国公开发行上市(IPO),募集57亿美金,成为当时最大的IPO案例之一。[2]

USFIA当时向公众销售原始股(unit),公司老总表示,USFIA将会在半年后公开发行并上市,购买原始股的投资者可以在公司IPO后以1:1的比例获得公司股份,而那时USFIA的股票价值将会变成现在的64倍。USFIA会将投资者购买的原始股作为积分(points)记录在电脑系统中。除了获得USFIA的原始股或积分,投资者还将获得价值套装金额30%的琥珀。[3]听到这里,老李已经迫不及待地打开公司的官网,然后看到一共有五种不同的套装(packages)销售,定价分别是1000、2000、5000、10000和30000美元。老李想着自己退休后,收入只有养老金了,不如做些投资来赚些钱,于是就选择了10000美元的套装,从而成为了USFIA的会员,同时也成为了USFIA的分销商(distributor)。

(二)拉人入伙

老李又看到USFIA公司的宣传材料,了解到公司设计了繁复的奖励体系。

第一种是“推荐奖励”(SponsorBonus/Intermediary Bonus),推荐的投资者将会获得新加入投资者购买的套装价值10%的奖励,奖励将会按日计算并在第8个工作日发放给推荐投资者。

第二种是“团队奖励”(Teamwork Bonus/BinaryBonus),根据一个投资者的多条下线中销售额最低的那一条支线的销售额来确定,按日计算但按周发放。卖出不同套装奖励比例在8%至15%之间,不同套装每日奖励的上限在1000至30000美元。但是团队奖励的获得还有额外的条件,公司要求加入8周后的投资者,每4周进行重复消费,如果投资者没能按时消费,他新获得的销售额就无法被认定而且已经存在的销售额也会被归零。如果A分销商发展的B分销商退出或者没能支付网络维持费用,B的分销商资格就会被取消,而A分销商若不能在28天内找到另外一个分销商来维持其先前的下线组织,那么A也会被认为是不合格的分销商,无法获得团队奖励。

第三种是“反复奖励”(Recurring Bonus/PerpetualConsumption),这个奖励是从分销商的反复消费的销售额中抽取50%构成,每四周计算和发放一次。一个合格的分销商可以从他最多12层的下线组织中获得反复奖励,不同层级的分销商可以获得奖励的比率不同,第1层级的分销商的奖励比例为20%,第2-6层级为10%,第7-12层级为5%。

第四种是“静态奖励”(Static Bonus),基于USFIA的全球表现确定数额,公司宣称,即使分销商没有发展一个下线,也将获得1.5倍初始投资的返现。

第五种是“管理收入”(Management Bonus),这是根据第一层级投资者发展管理的下线团队的数量来决定的,管理者的头衔(Title)从1星到5星的,每月收入2万到10万美元之间,但最高的主管(Director)的收入是根据公司总利润来计算的,年收入不低于150万美元,没有上限。

还有就是其他奖励,包括旅行奖励(Travel Bonus)、豪车奖励(Luxury automobile grandprize)和住房奖励(Dream home grandprize),获得这些奖励的前提条件是,分销商自己购买一定数额的“套装”或者是其发展的下线达到一定规模,从而使得团队奖励可以在一段期间内达到一定数额。[4]

老李看完,想着既然投资这公司能挣钱,要不劝自己也退休了的朋友老张来投资,不仅能让他挣钱,自己还能获得奖励。在他的鼓动下,老张也投入了10000美元,而老李在老张投资后第8个工作日也收到了公司发放的推荐奖励1000美元,所以老李更加相信这家公司能带领自己在老年再捞一桶金。

(三)骗局升级

在老李购买了原始股之后,始终没有听到USFIA公司上市的消息,心里有些焦虑。突然在2014年9月的一天,陈力和USFIA宣布USFIA基金发行了一种名叫“珍宝币”(Gem coin)的虚拟货币,投资者可以用原始股或积分来兑换珍宝币,并宣称,珍宝币由USFIA在南美洲的宝石矿产背书,就像在美元脱离金本位之前是根据黄金储备确定发行数额一样,珍宝币也是根据宝石矿产价值确定发行数额,全世界只有1000亿枚,没有贬值的可能性。加州通过“AB-129法案”已经确认了虚拟货币成为合法的支付手段,珍宝币作为虚拟货币获得了美国官方的认可,美国政府购买了70%流通中的珍宝币。而且珍宝币具有广泛的流动性,投资者可以在投资60天后赎回或者在网上交易平台交易珍宝币。全球还有数千台虚拟货币专用ATM取款机,可以提取现金和交易珍宝币。[5]

珍宝币的购买方式和奖励体系也和之前的原始股一样,分为五种“套装”,购买每一套装均可获得相应价值的珍宝币和琥珀。

在看到这一消息后,老李心想自己错过了购买比特币暴富的机会,不能再错过珍宝币了。于是不仅把自己已有的原始股兑换成珍宝币,又购买了10000美元的套装,因为每个珍宝币售价为5美分,所以获得了20万枚珍宝币。

(四)美梦破灭

老李一直沉浸在通过珍宝币暴富的美梦中,直到听闻2015年9月29日,多家联邦执法机构查封了USFIA的办公楼,珍宝币涉及非法传销,老李开始急着要赎回本金,但却找不到人。在得知SEC已经向法院起诉陈力及其公司后,老李老泪纵横,只能一边懊悔,一边希望法律能够惩罚陈力这个大骗子。

二、金字塔骗局与证券欺诈的认定

加州中心地区法院的法官R. Gray Klausner认为,被告陈力和USFIA的销售计划(scheme)包含了“金字塔骗局(pyramid scheme transactions)”,构成美国1933年《证券法》下的“证券”。

(一)金字塔骗局的认定

所谓金字塔骗局,就是我国语境下经常提到的传销。[6]美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission)建立了一个金字塔骗局的测试标准,也被称为“Koscot检验”,具体而言:参加者向公司支付金钱,来获取(1)出售产品的权利;(2)因发展其他参与者加入计划而获得奖励的权利,而且这奖励通常是与向产品最终使用者销售无关的。[7]

不过在实践中,法官并不完全严格地适用这个测试标准。在Omnitrition案中,法官认为,分销商获得的奖励很多,但其卖给最终消费的十个人的产品数量并不是足够多,也就是说销售业绩与奖励并不匹配,从而无法证明“奖励是依赖于真实销售”,故而满足了第二个要素。[8]在珍宝币案中,Gray法官也认为,这个测试也不是要求奖励完全与产品销售无关。如果一个计划主要是通过“拉人头”来获得奖励,而不是单纯地销售产品,也可以认定满足了第二个要素。

本案中,投资者通过购买一个“套装”来加入USFIA公司,并成为一个分销商。分销商的会员资格使得他们享有发展下线并向他们销售“套装”的权利。每个分销商都被授权可以进入USFIA内部办公室(Back Office)的门户网站来查看他们的账户和下线信息。

在奖励体系下,分销商发展新的投资者加入,可以获得各种各样经济奖励。虽然“套装”包含了琥珀而且部分投资者确实是琥珀的最终使用者,但是奖励体系的意图显然是发展新的分销商,而不是简单的销售琥珀。事实上,发展新成员就是奖励体系的一部分,因为发展新成员是现金奖励合格的标准,而且发展越多的新成员将会获得越高的奖励。举例来说,团队奖励和反复奖励均是建立在分销商发展的下线层次。如果有下线分销商离开USFIA,为了维持团队奖励达到合格标准,上级分销商还必须向新的分销商销售“套装”来作为替代。这个计划的结构就显示了被告人的意图是发展壮大这个计划,而不是销售产品。

这个意图也在被告人的企业运营中有所体现。比如说,USFIA有日常的训练课程来帮助分销商发展更多的投资者,USFIA还会举办奖励大会,来让人们看到被告将豪车的钥匙奖励给顶层分销商。这些做法都是为了鼓励分销商们发展更多的新成员。

对于构成金字塔骗局的主张,被告提出抗辩,认为USFIA没有要求支付“会费”来成为分销商,也没有鼓励“库存加载”(inventory loading)。所谓“库存加载”通常是出现在为了获得发展下线的奖励而购买最低要求数量的商品而没有再销售给消费者的情形下。[9]也就是说产品没有最终销售给消费者,而是积压在分销商手中,这也是金字塔骗局中常有的一种特征。不过,Gray法官基于先例,[10]认为当有证据显示存在支付费用加入公司的要求时,“库存加载”这一特征不再是必要的,而在该案中,投资者都需要支付价款购买“套装”才能取得USFIA的会员资格。

(二)金字塔骗局构成投资合同

美国法院的先例认为,“金字塔骗局的投资构成投资合同,从而构成证券”,[11]如果被告人设计了一个金字塔骗局,那么作为分销商加入USFIA的投资就是证券,销售“套装”的行为就构成了出售证券。

美国1933年《证券法》第2(a)(1)条[12]和1934年《证券交易法》第3(a)(10)条[13]对“证券”的定义中都包含了“投资合同”。法典虽然未定义“投资合同”,但是美国法院通过司法实践确立了“投资合同”的识别标准。根据先例,投资合同是一项将金钱投入一个共同事业并且期待依赖他人的努力而获得利益的投资。[14]具体来看,分为三个要件:(1)金钱投资;(2)投向一个共同事业;(3)依赖他人努力而获得收益的期待。

1. 金钱投资

通常的金字塔骗局都需要投资者直接支付会费或者是通过购买产品的形式支付一定价款给企业,从而成为金字塔销售计划中的一个分销商。本案中,投资者通过购买USFIA销售的“套装”成为分销商。自2011年中期起算,USFIA大约从投资者手中取得3560万美元,这些资金投入满足了“金钱投资”的要件。

2. 投向一个共同事业

美国法院对采用何种标准认定共同事业有不同的实践,主要存在三种认定标准:(1)水平共同关系(Horizontal Commonality);(2)狭义的垂直共同关系(Strict Vertical Commonality);(3)广义的垂直共同关系(Broad Vertical Commonality)。Gray法官遵从了SEC v. R.G. ReynoldsEnterprises, Inc.一案[15]的先例,认为在共同事业中,投资者的财富应当是相互交织而且是依赖于寻求投资的人或者第三方的努力和成功。[16]只要存在“垂直共同关系”或者“水平共同关系”其中之一,即可构成共同事业。

其中,水平共同关系的标准关注的是特定交易中投资者之间的关系,它要求投资者们将他们的投资“集合”(Pool)在一起并且按比例(Pro-rata Basis)分享利益。严格来说,投资“集合”意味着一项交易或者合同或者计划只有在包含了“复数”投资者时才可能被认定为证券,因此所有“一对一”的合同关系都被排除在外。按比例分享利益,应该是指按照个人投资占总投资比例分享利益,类似于公司股东按照股权比例分享利益。[17]

但实践中,美国法院并未严格按照这种严格解释的方法适用该标准。在“SEC v. Edwards”案中,被告与投资者之间是分别交易,而且是承诺了固定的投资回报,但仍被联邦最高法院认定存在水平共同关系,构成“证券”。[18]本案的Gray法官也是采用了宽泛解释的方法,认为USFIA的销售计划存在水平共同关系。因为作为USFIA唯一收益来源的分销商的投资被聚集起来,并用于支付多层次奖励体系下的各种奖励,如团队奖励。分销商不能基于其个人投资来主张利润或损失索赔,反而是根据一个确定的比例来获得推荐奖励、静态奖励、团队奖励等。最后,分销商的集体财富也取决于USFIA的经营成功,因为奖励都来自于USFIA的收入。退一步说,基于先例,仅仅存在推荐奖励也能满足水平共同关系。联邦第一巡回法院在SEC v. SG Ltd.案中指出,因介绍新成员加入而支付给现有成员的推荐费用是一种替代的认定满足水平共同关系的依据。[19]

在狭义的垂直共同关系的标准下,只有当投资者与发起者的财富相互交织(Interwoven)并且相互依赖(Mutually Dependent)时,才存在“共同事业”。狭义的垂直共同关系对于投资者是否“集合”了他们的投资或者投资者是否按照比例分享利益并不关注,只要投资者的财富和发起者的财富能够“同升共降”(Rise or FallTogether)就存在“共同事业”。而广义的垂直共同关系的标准是美国联邦第五巡回法院在“SEC v. KoscotInterplanetary, Inc”案中首先提出,法院认定一项“金字塔型计划”(Pyramid Scheme)属于证券,因为所有投资者的财富取决于Koscot Meetings(该项计划的管理机构)的能力,所以满足了共同事业要件。[20]因此,广义的垂直共同关系并不要求投资者与发起人之间存在利益上的“同升共降”关系,而仅仅要求投资者依赖于发起人的能力。这一标准既不要求资金的集合和按比例分享利益,也不要求投资者与发起人分享风险,因而极大地拓宽了证券法的适用范围。[21]

本案中,Gray法官认为,当投资者的收益与销售者的收益联系在一起时,垂直共同关系成立。[22]从这一表述来看,法官似采广义垂直共同关系,但在具体阐述中又表达了存在“同升同降”的观点。比如说,投资者购买“套装”所获得的原始股或珍宝币、琥珀和奖励都与USFIA的财富相关,分销商的奖励来自于USFIA的收入,而USFIA收入的唯一来源就是销售“套装”,USFIA的收入越高,都会转变为更高的奖励。最为明显的是静态奖励,其数额完全取决于USFIA的全球利润表现。因此,投资者的财富是与USFIA的财富相互交织的。对于垂直共同关系的存在,被告人也没有进行反驳。

3. 依赖他人努力而获得收益的期待

法院认为,当对事业成功与否有重大影响的努力是别人而非投资者作出时,即满足了依赖他人努力而获得收益。金字塔骗局中的投资者对于收益付出的努力通常微不足道,事业的成功往往是依赖于上层领导者的努力。[23]该案中,被告作为计划推销者控制了产品销售和新成员加入的渠道。被告在USFIA的运营和推销其业务中的努力,对USFIA成功或失败的影响是不可否认的。因此,投资者的集体财富获取依赖于被告陈力和USFIA的经营成功。

因为被告的金字塔骗局中包含了投资合同,所以构成证券。为了证明被告违反了《证券法》第5条,SEC必须证明(1)没有针对该证券的注册声明生效;(2)被告直接或间接出售或要约该证券;(3)出售或要约发生在州际贸易中。而一旦SEC举出证据证明了被告违反了注册规则,被告就需要承担存在豁免情形的证明责任。

该案中,SEC已经证明了被告在美国全国范围内出售证券,且该证券未经注册。而被告也未证明其所销售的“套装”存在豁免[24]的情形,所以被告的行为违反了《证券法》第5(a)(c)条。[25]

(三)运营金字塔骗局构成证券欺诈

《证券法》第17(a)(1)条规定:“任何人在要约或者出售任何证券时,通过在州际贸易中的任何交通或者通讯手段或工具,或者通过邮政手段或工具,直接或间接从事下述活动,都是违法的:1. 使用任何装置、计划或诡计进行欺骗。”[26]规则10b-5规定,“凡直接或间接利用州际贸易的任何手段或工具,利用邮寄或全国证券交易所的任何设备的个人从事下列活动都是违法的:(a)使用任何装置、计划或诡计进行欺骗;(b)就重大事实作出不实陈述或是遗漏在制作注册上市申请表时能使注册上市申请表不致被误解所必要的重大事实;(c)参与那些从事或将要从事对购买人进行欺诈或欺骗的交易、活动或业务程序”。[27]而且规则10b-5要求“利用州际贸易的任何手段或工具”的非法活动必须是与“证券的销售或购买有关”。

1. 客观行为

上文已述,被告的销售“套装”计划构成了出售证券,而且被告在州际贸易中使用了YouTube、门户网站等通讯手段或工具来向全世界的投资者传达信息。因此,SEC接下来只需要证明被告存在“使用任何装置、计划或诡计进行欺骗”、“就重大事实作出不实陈述或遗漏以致产生误解”以及“参与那些从事或将要从事对购买人进行欺诈或欺骗的交易、活动或业务程序”,即可证明被告违反了前述规定。

金字塔骗局的固有特征决定了其天生具有欺骗性,因为他们最终都将“土崩瓦解”。金字塔骗局的特征是,奖励资金高度集中在一小部分分销商手中。根据法院的认定,在USFIA的计划中,1.9%的分销商获得了超过52%的奖励,在这之中,0.6%的分销商获得了32.3%的奖励,剩下的98.1%的分销商来瓜分剩下不足48%的奖励。其实从USFIA的奖励体系设计上就能够看出,除了推荐奖励和静态奖励以外,能够获得相对高额的团队奖励、反复奖励和管理奖励的人主要还是上层的管理人员。实际的奖金分割情况也证明了这一点:绝大多数的分销商不能也不可能把他们的投资拿回来。所谓高利润的承诺,对于较低阶层的分销商来说是一文不值,因为他们中的绝大多数从加入就注定失去他们的金钱。

而被告陈力和USFIA作为运营这个金字塔骗局的人,他们不可能不知道金字塔骗局会走向覆灭的事实,但却未向投资者告诉这一事实。在Apple案中,美国第九巡回法院确立了一个“三部检验(three part test)”的方法来判断一个陈述是否符合联邦证券法律的规定。具体而言,一个陈述应当至少包含以下三个隐含的事实条件:(1)这个陈述被真诚地相信;(2)相信是基于合理的基础;(3)陈述人没有意识到,有任何遗漏的事实会严重影响陈述的准确性。如果违背前述任何一条件,该陈述都是可以被起诉的。[28]从美国法院的先例来看,若金字塔骗局的运营人并未陈述这一计划终将崩塌的事实,就会被认为遗漏了重大事实而作出了不实陈述。

因此,被告使用这个销售“套装”的计划(scheme),并且以不可能实现的高利润承诺欺骗投资者,违反了《证券法》第17(a)(1)条和规则10b-5(a)。被告运营这个销售计划也可以被视为一种交易、活动或业务程序,[29]因此也违反了规则10b-5(c)。而被告未向投资者告知金字塔骗局终将覆灭的事实,则会构成重大遗漏而违反了规则10b-5(b)。

2. 主观故意

《证券法》第17(a)(1)条和规则10b-5都要求行为人存在故意。所谓“故意”,是指一种怀有欺诈、操纵或欺骗意图的一种心理状态。[30]

首先,被告运营一个金字塔骗局就能够证明他存在故意,因为被告他知道一个金字塔骗局终将覆灭,而他不得不用虚假陈述来维持其存续。此外,被告对于投资者资金的滥用和事发后转移资金也可以证明其故意。被告用投资者的资金来创造了一种奢靡的生活方式,包括购买豪车给他自己和他的家人使用。2015年9月15日,陈力被当地警方“约谈”,在谈话结束后,陈力便开始着手转移USFIA的银行账户里的750万美元资金,其中350万美金已经被转移到美国境外。陈力的挥霍行为以及其害怕事发而转移资产的行为都可以说明其存在为自己受益而欺骗投资者的意图。

因此,法院认为被告运营金字塔骗局实际上是在要约或销售证券中故意实施了欺诈行为。除了金字塔骗局这一特征外,被告还用“珍宝币”的噱头吸引了大批投资者,那么我们接下来就探讨一下,如果剔除金字塔骗局的因素,被告仅发行珍宝币的行为是否会违反美国《证券法》和《证券交易法》规则。

三、珍宝币是虚拟货币还是投资合同?

在陈力和美国富豪集团事业的后期,他们宣布USFIA基金发行名叫“珍宝币”的虚拟货币,将传统骗局升级。因为近年来比特币的大热,而很多投资者又对虚拟货币不甚了解,所以陈力他们才能打着虚拟货币的幌子进行传销诈骗,不仅让原来投资者购买“套装”获得的原始股换成了珍宝币,而且欺骗了更多投资者加入。

(一)真假虚拟货币之辨

比特币作为虚拟货币的代表,它是一种利用开源的P2P(Peer-to-Peer,也称对等网络)软件,通过特定算法计算产生的依靠分布式数据库来确认并记录所有交易行为的网络虚拟货币,具有总量固定、去中心化和匿名等特性。[31]

作为比特币底层技术的区块链(Blockchain)的核心特征就是“去中心化”,这意味着比特币的制造与发行不需要依赖于作为央行等金融权力机构,而是由所有使用比特币软件的用户构成点对点网络,并由该网络运算系统创建、交易比特币。[32]

比特币的生成过程模拟了贵金属黄金的生产过程,俗称“挖矿”,整个“挖矿”过程是技术性过程,通过计算机进行大量计算求解合理的哈希函数值生成比特币。为了严格控制比特币的生产速度,生成算法会根据当前已产生的比特币存量动态调整算法的复杂程度,已产生的比特币数量越多,参与“挖矿”的人数越多,算法就越复杂,挖出比特币的难度就越大。[33]

比特币的交易需要设立账户,该账户是一对公钥、私钥,通过公开密钥算法,采用电子签名的技术进行交易。公钥为比特币受让方的收款地址,私钥为比特币出让方的签名。如果甲出让一笔比特币至乙,需要在交付比特币至乙的收款地址之后,将签有自己私钥的交易单公布至网络,当足够多的人确认该交易单时,乙才可以确认甲的签名,受让该笔比特币。也就是说,比特币交易不仅需要交易双方当事人达成协议,而且需要出让方转让比特币并公示,受让方才可取得比特币并有权合法使用。[34]

而本案所涉及的珍宝币,虽然被宣称是虚拟货币,但是却并非基于区块链技术,它由专门机构发行,数量由发行人控制,而且由发行人对购买人的账户进行集中登记管理,是一个典型的“中心化”产品。虽然珍宝币的二级交易平台尚未实际建立起来,但是从其宣传材料来看,其并不存在一个在网络里广播公示由其他人确认的过程,也不同于比特币的交易模式。因此,珍宝币并非基于区块链技术的虚拟货币,与可受控制的游戏币更为类似。

(二)珍宝币构成投资合同

前文已述被告运营的金字塔骗局包含了投资合同,那么接下来,我们就刨去“拉人头”获取奖励的特征,单纯地看被告发行珍宝币并向投资者承诺可以通过珍宝币增值获利的行为是否会构成出售“证券”。

1. 金钱投资

投资者购买USFIA发行的珍宝币,需要向USFIA支付金钱,从而满足了“金钱投资”的要件。

2. 投向一个共同事业

单纯就发行珍宝币并承诺升值回报的行为来看,很难认定投资者之间存在一定的按比例分享利益的关系,所以水平共同关系难以成立。但是从USFIA的官网资料中“珍宝币升值的规则”来看,被告每收到8万美元,珍宝币就升值0.0001美元,每收到80万美元,珍宝币就升值0.001美元,每收到800万美元,珍宝币就升值0.01美元,每收到8000千万美元,珍宝币就升值0.10美元,每收到8亿美元,珍宝币就升值到1美元。[35]而且投资者获得的原始股或者原始股兑换的珍宝币的价值就代表了USFIA公司的价值,USFIA控制了珍宝币和琥珀的库存,USFIA公司和投资者财产价值是与原始股、珍宝币以及琥珀的价值一同上升或者下降。因此可以认定成立狭义垂直共同关系。

3. 依赖他人努力而获得收益的期待

显然,投资者持有珍宝币获得收益都不是其自身努力的结果,珍宝币的升值依赖于发行人对珍宝币的推广,购买的人越多,珍宝币的价值就会越高。所以满足依赖他人努力而获得收益的要件。

不过,被告主张USFIA销售的是琥珀,而不是证券,因为投资者购买“套装”是为了琥珀,而不是为了原始股或珍宝币。但毫无争议的是,珍宝币的官网宣传材料一直在强调珍宝币的投资价值,比如说“很多人都把比特币看作一项很好的投资”、“珍宝币以AFG集团和宝石矿为强大的后盾,其升值空间更大”、“在1000亿枚发行阶段珍宝币只升不跌”等表述,向投资者传递“拥有珍宝币,成为百万富豪,千万富豪甚至亿万富豪将之可待”的信息。[36]而从投资者的陈述来看,至少有一个投资者他是意识到自己购买“套装”的行为是在向USFIA公司投资,而不是购买琥珀。被告曾告诉投资者,每10000美元的投资,投资者将会获得USFIA的股份100000股或是等量价值的珍宝币,同时会被奖励价值3000美元的琥珀。因此,至少“套装”价值的70%是作为投向USFIA的投资额。还有部分投资者是相信了USFIA会通过IPO使得他们手中的原始股价值变成现在的64倍,他们才去进行投资。所以,投资者购买“套装”并不是为了获得琥珀,而是希望通过投资USFIA公司而获得收益。

因此,珍宝币实际上构成投资合同,被告发行珍宝币的行为构成出售证券。

(三)发行珍宝币中的不实陈述

因为被告人出售原始股或珍宝币的行为构成了出售证券,那么就要受到证券法的反欺诈条款约束。

被告在发行珍宝币的过程中存在不实陈述,比如说,珍宝币背后有50亿矿石资产作为支撑。但经过查明,被告陈力的全部资产,包括AFG和其他实体,总共价值约为7800万美元,所以珍宝币背后并无价值50亿的矿产支撑。还有被告宣传珍宝币可以在交易平台上交易,可以赎回变现,可以作为流通货币购买商品,而且还得到了美国政府的官方认可——美国政府已经购买了70%珍宝币,但实际上都是虚假的。这些事实是重大的,因为它们直接与证券本身的价值和流通性相关。

此外,被告还有大量的其他不实陈述,包括:(1)AFG集团拥有500亿美元的资产;(2)中国联通在被告陈力的带领下进行了IPO;(3)USFIA将会上市;(4)每一个USFIA陈列室的琥珀等矿石都价值数千万美元。但实际上,公司并无这么多资产,陈力也并未出现在中国联通IPO的招股说明书中,USFIA也并未成为一个上市公司。陈列室的琥珀等矿石的实际价值远低于其标价。这些陈述内容同样属于重大事实,因为它们都是与证券发行人的经济状况、财产价值、经营能力等相关。

被告作出的这些虚假陈述都是与USFIA的证券销售相关的,因为这会与投资者判断证券价值相关,已经能够满足规则10b-5要求的“相关”(in connection)。对于被告主张的“SEC没有证明投资者依赖于不实陈述(reliance on themisrepresentations)”,Gray法官认为,“依赖”不是虚假陈述违反规则10b-5的要件,SEC不需要证明。

因此,被告发行珍宝币的行为构成出售未注册证券,而且在出售过程中存在不实陈述。当然,被告对其自身财力和珍宝币的非法性是明知的,也可认定其故意。

四、结语

陈力在这一场持续几年的盛大骗局中编织了太多谎言,先是谎称USFIA公司即将在美IPO兜售原始股,后又借着虚拟货币的热潮,发行珍宝币。在这期间,他还精心设计了复杂的奖励体系,吸引了众多怀揣暴富梦想的投资者将资金投入USFIA,并且期待陈力和USFIA的运营成功。这一计划的运行已经构成了美国《证券法》上的“证券”,而陈力未经注册就在全美范围内公开发行“证券”,而且在出售“证券”过程中陈力作出了大量不实陈述,违反了美国《证券法》和《证券交易法》的相关规定。

不过事发后,陈力并没有表现出已经认识到自己行为的错误性质,也没有作出未来不再违法的保证。因此,法官R. Gray Klausner认为如果不对其签发永久禁制令,他很有可能在未来再次违法。于是,Gray在2016年年底作出即决判决的同时也依据美国《证券法》第20(b)条[37]和《证券交易法》第21(d)规定签发了对陈力的永久禁制令。[38]

在2017年3月13日,法院作出最终裁决,确定了陈力及其控制实体应退赔其通过传销获取的利润51209257.66美元及其利息3790742.34美元,同时依据美国《证券法》第20(d)(2)(C)、《证券交易法》第21(d)(3)(B)(iii)条和《投资顾问法》第2-9(e)(2)(C)条[39]规定,判处民事罚款16728064美元。[40]

骗局已经揭露,大戏也将落幕。目前,USFIA已由破产管理人接管,[41]正在清理处分财产,投资者将后续获得部分赔偿。


[1]该案即决判决书(summaryjudgement),载USFIA, Inc.破产管理网站:http://www.usfiareceiver.com/assets/167_Order_on_Motion_for_Partial_Summary_Judgment.pdf,2017年11月21日最后访问。

[2]最后经证明,这些宣称的内容都是虚假的。参见珍宝币中文网站:http://1gemcoin.weebly.com/,2017年11月16日最后访问。

[3]然而USFIA公司并未真正准备IPO,投资者获得的琥珀真实价值也远低于被告宣称的价值。参见SEC起诉状:https://www.sec.gov/litigation/complaints/2015/comp-pr2015-227.pdf,2017年11月16日最后访问。

[4]参见SEC起诉状:https://www.sec.gov/litigation/complaints/2015/comp-pr2015-227.pdf;证据207“Bonus System”,载USFIA, Inc.破产管理网站:http://www.usfiareceiver.com/assets/121-25_Exhibit_207_Bonus_System.pdf;证据219“Gem Coin Bonus System”,载USFIA, Inc.破产管理网站:http://www.usfiareceiver.com/assets/121-27_Exhibit_219_Gem_Coin_Bonus_System.pdf,2017年11月16日最后访问。

[5]经证明,这些宣称的内容都是虚假的。参见SEC起诉状:https://www.sec.gov/litigation/complaints/2015/comp-pr2015-227.pdf;珍宝币中文网站:http://1gemcoin.weebly.com/,2017年11月16日最后访问。

[6]我国《禁止传销条例》第7条规定:“下列行为,属于传销行为:(一)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益,下同),牟取非法利益的;(二)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用,取得加入或者发展其他人员加入的资格,牟取非法利益的;(三)组织者或者经营者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的。”

[7] Webster v. Omnitrition,79 F.3d 776.

[8] Webster v. Omnitrition,79 F.3d 776.

[9] Webster v. Omnitrition,79 F.3d 776.

[10] Whole Living, Inc. v. Tolman,344 F. Supp. 2d 739,744.

[11] SEC v. Glenn W. Turner Enters., Inc., 474 F.2d 476.

[12] 15 U.S.C. §77b(a)(1).

[13] 15 U.S.C. §78c(a)(10).

[14] SEC v. W. J. Howey Co., 328 U.S. 293; Salameh v. Tarsadia Hotel,726 F.3d 1124, 1130; SEC v. Rubera, 350 F.3d 1084,1090.

[15] 952 F.2d 1125, 1130.

[16] SEC v. Turner Enterprises, Inc., 474 F.2d 476,482 n.7.

[17]楼秋然:《共同企业要件:水平共同与垂直共同之辩》,载《中财法律评论》2016年第1期。

[18] SEC v. Charles E. Edwards,540 U.S. 389.

[19] SEC v. SG Ltd.,265 F3d 42, 51.

[20] SEC v. Koscot Interplanetary, Inc.,497 F. 2d 473.

[21]楼秋然:《共同企业要件:水平共同与垂直共同之辩》,载《中财法律评论》2016年第1期。

[22]原文为“Verticalcommonality may be established by showing that the fortunes of the investorsare linked with those of the promoters.”

[23] SEC v. Glenn W. Turner Enters., Inc., 474 F.2d 476.

[24]美国证券发行的豁免注册情形包括:私募发行豁免、小额发行豁免、州内发行豁免。

[25] 1933年《证券法》第5(a)条规定:“除非注册上市申请表对某种证券有效,任何人直接或间接实施下述行为都是非法的——1.在州际贸易中利用任何交通或通讯手段或工具,或者邮寄手段或工具,通过利用任何招股书或其他东西或者以此作为媒介来出售这种证券;或者2. 为证券出售或为证券出售后的交付利用任何交通手段或工具,或者在州际贸易中通过邮寄传递或导致传递任何此种证券。”

第5(c)条规定:“任何人直接或间接从事下述活动是非法的:在州际贸易中利用任何交通或通讯手段或工具,或者邮寄手段或工具,通过利用任何招股书或其他东西或者以此作为媒介,进行任何证券的要约出售或要约购买。但该证券的注册上市申请表已提交存档,或者当该注册上市申请表是拒绝命令或者中止命令的对象,或者是(在注册上市申请表生效日前)根据本法第8条的任何公开诉讼或者审查的对象的除外。”

[26]法条原文:”(a) Itshall be unlawful for any person in the offer or sale of any securities or anysecurity-based swap agreement by the use of any means or instruments oftransportation or communication in interstate commerce or by use of the mails,directly or indirectly: (1) to employ any device, scheme, or artifice todefraud;”

[27]法条原文:”It shallbe unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means orinstrumentality of interstate commerce, or of the mails or of any facility ofany national securities exchange, (a) To employ any device, scheme, or artificeto defraud; (b) To make any untrue statement of a material fact or to omit tostate a material fact necessary in order to make the statements made, in thelight of the circumstances under which they were made, not misleading, or wouldoperate as a fraud or deceit upon any person, or (c)toengage in any act, practice, or course of business which operates or wouldoperate as a fraud or deceit upon any person, in connection with the purchaseor sale of any security”

[28] In re Apple Computer Sec. Litigation, 886 F.2d 1109.

[29] Webster v. Omnitrition, 79 F.3d at 785.

[30] Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185, 193 n.12.

[31]参见彭雨晨:《比特币ETF的现状与未来》,载《法律与新金融》第23期。

[32]谢杰:《“去中心化”互联网金融时代的监管困局与制度安排——基于区块链底层技术的比特币的法律与经济分析》,载许多奇主编:《互联网金融法律评论》(2017年第2辑),法律出版社2017年版,第50页。

[33]唐安然:《比特币交易监管的域外借鉴》,载许多奇主编:《互联网金融法律评论》(2017年第2辑),法律出版社2017年版,第84页。

[34]唐安然:《比特币交易监管的域外借鉴》,载许多奇主编:《互联网金融法律评论》(2017年第2辑),法律出版社2017年版,第84页。

[35]珍宝币中文网站:http://1gemcoin.weebly.com/,2017年11月16日最后访问。

[36]珍宝币中文网站:http://1gemcoin.weebly.com/,2017年11月16日最后访问。

[37]“证券交易委员会若发现有人正在进行或将会进行违反或可能违反本法规定或根据本法授权制定的任何规则或条例规定的任何行为或做法,则可酌情决定在美国任一地区法院或其任何准州的美国法院提起诉讼,禁止这种行为或活动,而法院经适当说明依据和理由后签发永久或临时禁止令或限制性命令,不准保释……”,15 U.S.C. §77t(b).

[38]根据SEC v. M& AW., Inc., 538 F.3d 1043,1055 (9th Cir. 2008),是否签发禁止令标准应当包括:(1)故意的程度;(2)单次违法还是反复违法;(3)被告对其行为错误性质的认识;(4)未来违法发生的可能性;(5)未来不再违法保证的真诚度。

[39] 15 U.S.C. §77t(d)(2)(C), 78u(d)(3)(B)(iii),80b-9(e)(2)(C).

[40]华人生活网:《受害人遍布全美的“珍宝币”证券欺诈案老板被罚逾7100万元,将退赔受害人!有你的钱吗?》,载搜狐网:http://www.sohu.com/a/129027997_158909,2017年12月14日最后访问。

[41] USFIA, Inc.破产管理网站:http://www.usfiareceiver.com/,2017年11月21日最后访问。

本文系未央网专栏作者qidi发表,属作者个人观点,不代表网站观点,未经许可严禁转载,违者必究!


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