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非法吸收公众存款罪的认定，要求针对不特定对象，公开宣传吸收公众资金，需要具备"社会性"。与此同时，这也是司法实务认定的难题，即难以精准解释"社会性"要件，无法准确界定"面向社会，针对不特定对象吸收公众存款"的理解。

一、三起涉嫌非法吸收公众存款罪的无罪判决

1、黄一非法吸收公众存款案，（2005）东刑初字第376号

裁判观点：法院认为，被告人黄一仅直接向陈某、郝某、迪贝公司、北京某服务咨询公司等少数个人和单位借款，借款对象均与其具有相对特定的关系；且所借款项亦大部分用于生产经营，故被告人黄一的行为不具备非法吸收公众存款罪的特征。北京市东城区人民检察院指控被告人黄一犯非法吸收公众存款罪不能成立。

2、张二、周三非法吸收公众存款罪一案，（2016）苏刑再10号

裁判观点：原审上诉人张二、周三虽有违反国家法律规定，非法吸收资金254370元，且117870元尚未能归还的行为，但其借款的目的是用于承包窑厂的生产经营，而没有吸收存款扰乱金融秩序的主观故意，且借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的"向社会不特定对象吸收资金"，不具备非法吸收公众存款的"社会性"构成要件，依法不构成非法吸收公众存款罪。故原审上诉人周三提出其行为不构成非法吸收公众存款罪的申诉理由、检察员提出申诉人周三及原审被告人张二的行为不构成非法吸收公众存款罪，原审人民法院适用法律确有错误，建议改判无罪的出庭意见成立，本院予以采纳。

3、吴四非法吸收公众存款案，（2015）沪二中刑终字第68号

裁判观点：原审被告人吴四除以原审被告单位微微珠宝公司资金周转、归还贷款、从事经营活动等为名，向其同乡、同学、亲友等特定对象借款，并许诺给予借款对象回报外，没有采用其他方式或途径对外宣传借款的信息。即使少部分出借人向其朋友、亲戚等特定对象融资时流露过是吴四借款的意思表示，也只是在特定范围内传播，并不符合向不特定对象即社会公众传播的特征。同时，根据现有证据，除少部分借款对象称吴四知道有部分资金是他们再向他人借款外，没有其它证据予以证实，也没有证据证明吴四明知借款对象向不特定对象募集资金。至于吴四是否隐瞒公司经营状况，是否虚构投资项目等事实，因检察机关没有指控，本院无法认定。因此，对微微珠宝公司和吴四均不能以非法吸收公众存款罪认定。

二、无罪判决要点归纳

民间借贷作为法律保护的合法借贷形式，针对少数特定人的合法借贷活动，非法吸收公众存款则是针对不特定的人非法吸收资金的行为。从上述判决来看，认定无罪的关键均集中于，被告人直接针对亲友、同学、单位职工、当地村民等特定对象展开，未针对不特定对象吸收存款，属于借贷活动，不符合非法吸收公众存款罪的"社会性"。案例一"被告人仅直接向陈某、郝某、迪贝公司、北京某服务咨询公司等少数个人和单位借款，借款对象均与其具有相对特定的关系"；案例二"借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民，不符合刑法所规定的"向社会不特定对象吸收资金"；案例三"被告人吴四除以原审被告单位微微珠宝公司资金周转、归还贷款、从事经营活动等为名，向其同乡、同学、亲友等特定对象借款，并许诺给予借款对象回报外，没有采用其他方式或途径对外宣传借款的信息"。

另外，需要注意的是案例三中的一段裁判理由，"即使少部分出借人向其朋友、亲戚等特定对象融资时流露过是吴四借款的意思表示，也只是在特定范围内传播。根据现有证据，除少部分借款对象称吴四知道有部分资金是他们再向他人借款外，没有其它证据予以证实，也没有证据证明吴四明知借款对象向不特定对象募集资金"。可以看出，该案认定犯罪严格坚持了主客观相统一，特别是坚持了证据裁判：首先，即便部分出借人向特定对象融资时透露了筹集人借款的意思表示，也属于在特定范围内传播集资意向；其次，集资人需要明知借款对象向不特定对象募集资金，即集资人未以公开方式针对借款对象直接融资，而没有希望或者放任借款对象再向他人融资；再次，集资人明知借款对象向不特定对象募集资金的事实需要有证据证明。

三、非法吸收公众存款罪"社会性"的理解

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《集资解释》）第一条第一款规定，非法吸收公众存款罪需要符合"公开性"和"社会性"的要件，即通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；向社会公众即社会不特定对象吸收资金。第二款规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

目前，对于"社会性"的理解，认识上存在多种观点。我们认为，依据第二条款的规定，未向社会公开宣传，针对亲友或者单位内部特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款罪中的"社会性"。可以说，第一款从正面解释了何为"社会性"，第二款则从反面解读"社会性"。上述案件能够被判定为无罪，也是赖以这两个条款的规定。

具体来说，认定非法吸收公众存款罪的"社会性"，需要结合"公开性"与"不特定对象"，加以综合把握，坚持一个判断标准。

第一，一个判断标准，"社会性"需要排除封闭性。特定与不特定只是一个相对的概念，面向社会公开宣传筹集资金，才是理解"社会性"的核心要件。未公开宣传，是对特定对象的限制，公开宣传必然针对不特定群体，筹资对象具有散布性、随意性，打破了封闭性的状态，突破了小范围筹资的范畴。此处的宣传方式不限于通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

否则，直接向亲朋好友或者单位内部人员筹集资金，由于筹集对象同行为人之间具有特定关系，就是没有脱离封闭性，本质上属于民间借贷。比如直接向亲友或通过他人介绍的不认识的人筹集资金，"借款的对象属于相对特定的厂内职工、部分亲友、当地村民"都不是刑法上的"社会性"。

第二，筹集资金的用途不是认定非法吸收公众存款罪的关键，只是认定"社会性"的辅助情节。虽然上述案件多次提及"所借款项亦大部分用于生产经营"，但是筹集资金的用途是否用于生产经营不属于认定非法吸收公众存款罪的关键。只是，行为人如若将筹集资金主要用于正常的生产经营活动，可以作为一个从轻处罚的情节。《集资解释》第三条第四款对此有过规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

虽然筹集资金的用途不能直接影响认定非法吸收公众存款罪与否，但是筹集资金的用途或者筹集的频率，可以作为辅助认定"社会性"的情节。因为筹集资金用于生产经营或者筹集资金的频率并未形成营利活动的定型性，通常会将借款对象集中于亲朋好友、单位内部成员、共同投资人等针对特定对象的人群，依然不会打破筹集资金的封闭性。

第三，亲友的亲友，当然不是集资人的亲友。集资人的亲友限制于集资人本身，而不能包容集资人亲友的亲友。只有这样理解，集资范围才能相对固定、封闭，不具有开放性，集资对象不会演变为随机选择或者随时可能变化的不特定对象。同时，应当注意到，案例三所示的内容，集资人的亲友向自己的亲友透露集资人借款的意思内容，只有集资人对此予以放任的情况下才涉嫌非法吸收公众存款罪。否则，在集资人没有暗示或者放任亲友们宣传传播集资事项的情况下，追究集资人非法吸收公众存款的刑事责任仍然不存在可能性。

综上，理解非法吸收公众存款罪的"社会性"，必须以公开方式募集资金，从而打破募集资金的封闭性，突破小范围特定人群。

文/周浩律师

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