简析保证保险及信用保险在P2P网贷中的法律适用问题

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我国开展信用保险和保证保险已经有30多个年头。早在上世纪80年代，人保公司就开展了相关业务。2001年，政策性出口信用保险业务从人保公司剥离出来，成立中国出口信用保险公司。2003年，平安开始开展信用保险业务，涉水国内贸易短期信用保险。2005年，人保财险也重回国内贸易信用保险市场。《保险法》第九十五条规定财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务，明确两种业务作为保险公司法定经营范围的法律地位。

在国务院2014年8月份发布的《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》中，国家明确提出“加快发展小微企业信用保险和贷款保证保险，增强小微企业融资能力。积极发展个人消费贷款保证保险，释放居民消费潜力。”而李克强总理在十二届全国人大二次会议上作政府工作报告时提出“促进互联网金融健康发展，……让金融成为一池活水，更好地浇灌小微企业、三农等实体经济之树。”可见国家将着力通过保险及互联网金融来促进社会资金融通，而保险与互联网金融的相互融合，则将进一步加深这一进程。

而保监会、工信部、商务部、人民银行、银监会等五部委在2015年1月8日，共同发布了《关于大力发展信用保证保险服务和支持小微企业的指导意见》（保监发〔2015〕6号），更是明确指出“推动信用保证保险业务支持小微企业发展工作，运用保险特有的增信融资功能，支持实体经济发展，促进经济提质增效升级。”

一、信用保险、保证保险与网贷业态的融合过程

一直以来，作为互联网金融典型业态的网络借贷，也即P2P，其规模正在爆发式增长，但网贷平台以及相关担保公司也频频被曝“跑路”。作为民间借贷线上化的P2P，其最大的风险仍然是债务人的违约风险（蓄意欺诈及非法集资不在本文讨论范围）。而将保险作为风控增信手段引入P2P的借贷业务之中，能否解决横亘在债权人、网贷运营商以及监管层之间应对债务违约风险的困境，正是实务界和理论界所需要共同研讨的重要课题。

此前网贷行业主要是以风险准备金模式和担保公司担保模式作为最主要的风控手段。但风险准备金模式受风险准备金提取数额限制，很难全面覆盖网贷平台下的债务风险而且还存在被平台运营商挪用的风险；而担保模式又存在伪担保泛滥和大量超额担保的现象。目前“去担保”正成为互联网金融业内的热议话题，在这种情况下，由于保险公司具有业务成熟、数据来源丰富、资产规模庞大、覆盖地域范围广，特别是风控能力强等多方面优势，正成为众多网贷平台争取的对象。

2014年年初，淘宝理财频道所发现的票据贷、中小企业贷等产品，由众安财险提供信用保险，保障债权人权益。而在招商银行小企业e家投融资平台上，部分产品则是由永安保险提供借款保证保险进行保障。

2014年7月10日，中国支付清算协会组织召开P2P网络借贷风险保障模式暨保险业务合作内部研讨会，银监会创新部、央行条法司领导都现场表态对此创新模式鼓励和认可：“国家鼓励互联网金融的发展，但必须是良性的，必须建立一个健康的体系。P2P公司与保险公司合作是一种创新，并且与传统担保公司的担保模式和风险准备金模式比，这种风险保障也更深刻，监管部门对这种创新肯定是鼓励的。”而在信用保险、保证保险（本文主要讨论信贷履约险种）适用于网贷行业过程中，相关法律适用问题，包括上其法律属性、与担保的区别、风险异质性及法律风险控制等方面均需要相关从业人员认真思考与实践。

二、信用保险、保证保险的法律属性分析及其与保证担保的区别

（一）有关法律属性的不同观点

信用保险是指权利人向保险人投保债务人的信用风险的险种，债权人是投保人和被保险人；而保证保险则是贷款合同的债务人向保险人以债权人为被保险人投保的险种，当债务人未能按贷款合同约定的期限归还欠款，视为保险事故发生，保险人应当承担保险责任向债权人理赔。

从其在保障债务人的意义上看，其与保证担保比较类似，国内学界也有不少观点将信用保险、特别是保证保险视为一种连带责任保证担保，其理由是债权人将债务违约风险转嫁至保险人，由保险人自身独立承担风险，特别是投保人支付的保费仅“为使用保险人的信誉而支付的一种手续费。”且保险人责任在于主债权的有效存在为前提，具有明显的从属性等原因。

而以南京市中级人民法院的王静法官（曾参与《<保险法>司法解释》起草工作）为代表的另一类观点则认为，虽然上述险种具有与保证相近的经济效果，但不代表二者的法律性质可以等同。因为从上述险种的条款来看，“均明确规定了投保人、保险人、被保险人、保险责任、免责事项、保险期限、保险金额、赔偿处理等保险合同的基本内容,以明确的意思表示表明当事人之间意欲建立的是保险关系而非保证关系”。而最高院在2000年也通过判决确认“在保证保险合同法律关系中，其它民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性，其它民事合同与保险合同之间不存在主从关系”

（二）与保证担保的区别

笔者认为，信用保险、保证保险与保证担保主要在责任承担方式、追偿权、抗辩能力等方面存在差异，具体是：

1.责任承担依据不同。就信用保险或保证保险而言，均属于为债务人利益的保险，保险人承保的借贷合同关系中，债务人发生“保险事故”即债务人发生债“不履行”的客观状态后。且保险事故发生时，如果存在重复保险，保险人按照保险合同的相应保险金额与重复保险金额总和的比例承担赔偿责任。保险人在合同约定的情形下对债权人的债权损失进行“赔偿”。

而在保证担保里，根据我国《担保法》的规定，保证人是当债务人不履行债务时，按照约定代为履行债务或者承担责任。而当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。而在存在多个保证人的情况下，如没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。在这种情况下，保证人承担的风险即代为履行全部责任的风险。

赔付前提不同：保证业务是被保证人无力承担对于权利人所造成的利益损失；保险业务是只要发生保险责任范围内的损失，无论被保险人是否有能力承担这种损失，保险人都必须按照保险合同履行赔偿责任。

3.对价标准不同：在上述保险业务中，保险人除按照保费标准收取保险费并在赔付之后获得代位求偿权外，不得要求投保人提供担保或反担保。保险人承担的风险即对合同约定的既定赔偿金额的赔付风险，其收取保费就是对这类赔偿风险认可的对价。而在保证业务中保证人为了抵销担保行为所导致的赔偿责任，保证自己的业务安全，会要求被保证人提供反担保；并收取占担保金额一定比例的担保费用，而其担保费就是对上述代偿风险认可的对价。

三、信用保险、保证保险的高风险异质性

高风险异质性是信用保险、保证保险与一般保险产品的显著区别,也是影响上述保险产品定价的因素之一。信用保险及保证保险的种类很多,既涉及企业融资、又可能涉及个人消费，即使是同样的企业融资或个人消费领域，所承保的债务主体的信用、资质也不一,所有这些都会造成承保的风险种类及产生风险的可能性不一致,因而它的定价难度非常大。

此外，保险金额，即保险人在某一保单中对被保险人承担损失赔偿的最高责任限额如何确定，也因风险异质性而存在不同，而保险金额的确定又同时影响了保险费率的厘定。

在我国，信贷履约类保险的还没有大规模的推广，其风险精算、费率测试更多的是依靠单个保险机构的经验，缺乏行业数据的支持。其次,影响保险保额损失率的因素很多,包括宏观经济环境,行业周期，自然灾害等等，而且具体到单个债务人的债务违约风险中，还要涉及债务人的资信情况，企业日常运营情况等，这些因素基本都缺乏规律可循,具有很大的不确定性,而且当某一风险因素发生后，除了产生直接的损失外,往往还会引发其他风险因素的并发。在这种情况下，风险的异质性将导致风险保额的厘定、费率的厘定极其困难。

四、互联网金融形态下的特殊风险

（一）债权效力风险。在互联网金融形态，认证、交易、支付清算等所有环节都是线上完成，借贷合同关系的要约、承诺、交付等行为都以数据电文形式形成、交换及保存。如果在某一个阶段有关交易关系的行为形式要件不符合法定要求，那么借贷行为的合法性、有效性就存在较大隐忧。根据我国《电子签名法》的规定，符合“能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。”等要求的数据电文，方视为满足法律、法规规定的原件形式要求。而在目前网络借贷领域鱼龙混杂，各个网站的电子协议的签约形式、保存形式各有不同，是否都能满足法律要求，难以一一验证，而一旦作为债权重要凭证的借贷合同不能满足法定要求，则作为债权实现保障的保险合同，地位就十分“尴尬”，首先，如果保险人在承保时未能识别债权有效性风险，而在出现债务违约需要理赔时又因债权有效性问题拒赔，则保险人将面临诉讼风险及商誉风险；而如果保险人进行了理赔，则下一步的代位求偿权如何实现，亦为难题。

（二）历史数据不足风险。保险业务的开展及风控主要基于大数法则，而在借贷业务数据、互联网业务数据乃至征信数据等整体的历史数据都较少的情况下，只能依据保守数据或经验进行产品设计、展业与风控，这样导致业务无法全面铺开。而反过来，展业开展过慢过少，又会对数据的积累、分析、提取、总结形成制约。保监发〔2015〕6号文所着力推广的是“政府-银行-保险公司”的风险共担的合作经营模式，在这种模式下，保险人可以获得政府或银行有关融资对象的征信记录而弥补数据缺陷，但如果放在互联网金融的环境中，是否还具备同样的数据来源，还存在很大的疑问。

（三）信息不对称风险。信息不对称风险存在于保险人、网络借贷平台、债权人（被保险人）及债务人等多个方面，且势必给保险人带来了较大压力。

1.保险人与网络借贷平台的信息不对称。由于目前网络借贷平台实质上负责审核平台债务人的引入，掌握着平台债务人的大量关键信息，而保险人必须是基于这些关键信息才能够做出承保或拒保的决定。基于风险转移及客户体验的考虑，平台运营商势必希望所有的债务人都能为保险人所承保，当网贷平台利益和保险人利益不一致的情况下，保险人对网贷平台是否按照双方约定的承保标准引入或推荐债务人很难进行逐一的实质审核。

2.承保前保险人与债务人的信息不对称。网络借贷业务本身面对众多风险程度不同的企业，特别是一些风险较高的小微企业。保险人很难从实质上对其投资风险进行详细观察和确定，只能根据企业平均风险状况，决定保额、保费等。而借贷风险往往又不是通过均值分析可以明确，需要对于个体债务人的风险水平进行评估。在债务人亟需保险人承保的情况下，债务人存在通过隐瞒乃至捏造相关信息通过核保的动机。

3.承保后保险人与债务人的信息不对称。在网络借贷行为实现后，债务人是资金的使用者，但无论债权人还是保险人对于借入资金的实际投向和风险水平却无从监督的。在这种情况下，债务人不依约使用借得款项，或使用款项中出现的其他风险，保险人无法实时知悉，特别是在网络借贷还没有具体监管规则的情况下，保险人与债务人在贷后资金监控方面存在极大的信息不对称。

由于存在上述的信息不对称，导致保险人对债务人的信息知情度低，对其中的风险无法把控，而保险人的承保行为往往是债务人在网络借贷平台上能否顺利借贷成功的前提，保险人要么提高保费费率，要么拒保，但是不管是哪种情况，对实力并不是十分雄厚的小微企业或自然人借款人来讲都是“噩耗”。对网络借贷平台而言，保险也成了“鸡肋”。

五、保证保险及信用保险在网络借贷环境下的法律风控对策

基于保证保险及信用保险的特点及在网贷环境下的风险，笔者认为如果要进一步推动保险业务与网贷业务的进一步融合及发展，需要从以下几个方面强化法律风控工作：

（一）完善网络借贷相关法律法规

应当从根本上建立完善涉及网络借贷的法律法规体系，除了按照《合同法》、《电子签名法》等已有的法律法规审视借贷行为外，还需要理顺现有关于借贷行为主体、借贷合同形式、借贷利率、借贷救济途径等目前散见于各类法规规章、司法解释中的不同甚至相互矛盾的规范。同时根据网络借贷的兴起，有必要完善对于网络借贷平台的准入、监管、资质及信息披露等方面的要求，使基础的借贷关系稳固、合法、有效，从而减少保险业务过程中可能发生的债务人道德风险，保障保险人的合法权益。同时加强信用监督及惩罚机制的建立与完善，通过立法明确各种对失信者应有的惩罚，加大违约失信的法律成本。

（二）建立健全司法信息数据库及社会信用制度体系

经验数据的积累对保险产品的定价及风控至关重要，而目前我国信用体系建设仍然不能满足网络借贷业务下的风控要素识别需求。根据2014年1月份国务院常务会议原则通过了《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》，力求通过构建信息共享机制，在保护涉及公共安全、商业秘密、个人隐私等信用信息的基础上，依法使各类社会主体的信用状况透明、可核查。而信用保险及保证保险业务承保的很大部分正是信用风险，如果上述规划能够尽早落实，那么良好的社会信用体系，必将有助于信用保险及保证保险业务的进一步发展。而且，建立一个良好的社会信用环境，相关主体可以取得中小企业真实的资信信息，有效防范信息不对称风险发生，则不仅仅是保险业务，包括基础的借贷行为等民间投融资行为都将从中获益。

此外，在网络借贷形态下，互联网的开放特性需要保险人对不同地区、不同行业的债务人的基础数据进行系统的收集整理，并在此基础上对客户的信用等级状况等做出合理的统计和科学的比较来确定是否承保及厘定保费。在这种情况下，需要的不仅仅是一般的信用信息，还需要对信用数据库进行及时更新及接入来源数据库来源的扩展。笔者认为，保险人不仅应该能够获得对社会公开的主体信用信息，还应该具备实时获得法院被执行人记录、公安机关违法犯罪等司法执法数据的能力。从而确保失信人员能够为保险人所识别。

（三）拥有完善的风险规避和分散机制

保险人在开展相关保险业务时，还应拥有比较完善的风险管理控制机制。在网络借贷形态下，可以借鉴目前的金融机构信贷履约险种，通过贷款金融机构、债务人和保险人共同承担风险，从而合理分散风险。即保险人不对逾期风险提供全额赔付，而是比例赔付，剩余部分的追偿仍由债权人自己承担，这样即不会把全部风险转移到保险人身上，债权人也不会存在借贷行为可以一定获得“刚性兑付”的想法。而在进行相应的借贷行为时会更加理性，网贷平台上虽然有了保险人的保障，但是并不是全额的，所以平台运营商也面临着逾期之后需要介入催收风险乃至商誉风险等，也将促进平台加强对债务人的资格审査及信息披露，进一步分散了保险人风险。此外，还可以引入共保、再保等风险分散机制，保障保险人的风险可控与业务的可持续开展。

终上所述，保证保险及信用保险在网络借贷领域具有较大的发展空间，极有可能是保险企业“触网”的另一个爆发点。在互联网金融爆发式发展的时代背景下，在国家推出一系列政策引导扶持的基础上，如何完善法律制度体系、信用数据体系等，如何完善风险控制机制来进一步推动相关险种在网络借贷领域“生根发芽”，需要业界的共同研讨及应对。

【参考文献】

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