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融金所事件调查细节与经侦执法八大痛点

本文共6435字,预计阅读时间313

今年9月9日,互联网金融P2P网贷行业发生了一件大事,深圳融金所P2P平台被福田区公安调查,18名高管被带走,其中8名被刑事拘留。虽然2天后的9月11日,8名高管全部取保,但此事件仍引发了行业的强烈震荡。

其原因有二:一是因为公安主动出击,与以往平台出事后的打击不同,这被认为是P2P监管从事后转向事前的标志性事件;二是融金所知名度较大,有31家分公司,日均交易额达2000多万,累计交易额达47亿,是个大平台。令不少从业者如惊弓之鸟、感到自危。

我作为融金所的法律顾问,自然卷入这场事件的风口浪尖。我从事律师工作30多年,从来没做过法律顾问,主要嫌法律顾问事务过于繁杂,但在几个月前,融金所孙明达董事长多次请我做法律顾问。他说,一是因为他们确实想依法治理企业;二是看重我是人民大学律师学院的院长,以及曾在人民银行总行、司法部、深圳司法局、深圳律师协会就职的背景。而我也被他们的真诚所打动,看得出是有创业理想、有互联网思维的青年,想帮帮他们。同时我所在的广东融关律师事务所也是主营金融业务,我也想借此解剖下麻雀,研究一下P2P行业这一新生事物所存在的法律问题。没想到这么快就发生了融金所被查的事件。

9月9号上午10点,我突然接到孙明达董事长来电,说公安去人到融金所调查。我当时认为是例行检查,随即派了两名刑事律师半小时后赶到了融金所,当时已有十多位警察在公司门口警戒,只准进,不准出,气氛很紧张。律师向公安表明了身份,代表公司回答了公安提出的有关问题。主要涉及经营模式、资金走向、资金池、自融、拆标等问题。由于律师对公司情况较为熟悉,与公安的沟通也还融洽。另外,公安又询问了公司十多位高管。最后,公安决定要带走18名高管协助调查。在临走前,律师要求对18名高管进行法律辅导,公安没拒绝。在公安的陪同下,律师向高管员工宣讲了接受公安调查要注意的问题,并进行了心理疏导。随后,公安将18名高管带回公安机关录口供。

我所随即开始召开紧急会议,研究对策。决定分为三组,一组负责分析融金所经营模式是否存在违法犯罪的问题,并起草法律意见书;二组负责向政府有关部门紧急汇报情况;三组负责与媒体进行积极沟通,引导媒体客观报道,防止引起群体事件。当天深夜3时,我们将写好的法律意见书送给公安,后来警方决定释放10名高管,并宣布将8名高管刑事拘留。第二天,我们又越级向上级公安机关、市政府、金融办、区政府反映情况。

我们认为:

一、融金所P2P平台债权转让模式是行业内通用的模式,受合同法保护,现行法律亦无禁止性规定,按照“法无明文规定即可为”的法理,不宜作为犯罪处理;

二、融金所不存在自融拆标等触碰“四条红线”的行为。虽然客观上因经营模式可能形成资金池,但资金已委托第三人监管,并未落入个人账户或挪用;

三、融金所经营两年来,有6万多投资人赚了钱,3万多借款人成功融资,3万多宗借款未发生投诉,资金链未断,经营正常,社会效益良好;

四、如果抓人、封账、停业,就会人为造成资金链断裂,投资人挤兑,必定引发群体事件,严重影响社会稳定;

五、融金所在行业内属于领军企业,如作为犯罪处理,会打击整个行业的积极性,不少企业如迁至珠海、东莞等地,对深圳的互联网金融行业的发展将是重大打击。

政府和公安接受了我们的意见,表示不查封公司账户,也不责令停止营业,并于当晚将8名被拘留的高管取保候审。孙明达董事长也回到了工作岗位上。此处理结果出乎融金所和行业的意料之外,使平台的业务迅速恢复了正常,没有发生严重的挤兑现象,更没发生群体性事件。

值得一提的是,在深圳福田公安的指导下,融金所立刻进行了自查自纠,制定整改方案,决定将平台债权转让模式改为纯平台模式,由银行进行第三方支付监管,愿意清退的投资人保证做到全额清退。从而重新树立起投资人对融金所的信心,业务量不降反升,使行业对融金所的前景刮目相看。上市公司九鼎投资、团贷网等纷纷向融金所投入巨额资金入股,成为中国P2P企业第一宗重整成功的案例。融金所浴火重生、破茧成蝶,更加壮大,走上了准备上市的道路。

取得这样的结果是始料未及的,这要归功于深圳福田公安的创新式执法。他们在互联网金融发展的今天,主动适应新形势,在增强风险意识的同时,坚持创新驱动的人性化执法。允许P2P企业创新试错,但不让企业伤筋动骨,又达到敲山震虎的整改目的。在执法中,福田公安能够认真听取律师的法律意见,正确处理了打击与保护,宽容与严格的界限。产生了良好的社会效益。这种“福田模式”值得全国的公安学习和借鉴。

然而,也不得不看到,“福田模式”仅是处理融金所事件的个例,是融金所的幸运。在深圳在全国有许多P2P企业没有这样的幸运。在这次“5+3”严打行动中,仅深圳就有100多家P2P企业被查处,上千人被拘留逮捕,在全国范围内,打击面就更宽了。结合融金所事件和全国公安对P2P行业监管现状,我认为公安的执法存在以下八个痛点和盲区:

1、 机械教条的执行非法吸存恶法。

非法吸存罪是18年前为了维护四大银行为首的国有银行垄断地位而设立的罪名。18年后,已有400多家银行,包括上市银行、外资银行、民企银行,都已经成为银监会管理下的平等市场主体,继续维护银行的垄断地位,打击民间借贷已经不合时宜。特别是互联网金融的横空出世,直接将富人的钱联系到最需要钱的穷人和中小企业,使万众创业成为可能,代表了先进生产力的发展方向。

如果固守旧法,目前P2P行业大部分都与非法吸存罪高度竞合。俗话说,“法不治众”,如果老百姓都犯法,执法者就应该醒悟到是法出了问题,不可能是老百姓都错了。这样陈旧的恶法就应该废止。

有人说,打击非法吸存的目的是为了保护老百姓的钱袋子,只有存银行才有保障,但是半年前银监局就公布了银行破产最高赔偿额为50万,还谈何保障!我相信总有一天非法吸存罪会像“投机倒把罪”一样寿终正寝。

有人说,“恶法也是法”。我认为,“恶法不如没法”,尤其在互联网金融创新领域,在深圳这样改革开放的特区,在成文法滞后的情况下,应该学习国外的判例法。一个新的经营模式的对错,最后应由法院裁判,在深圳可由最高院巡回法庭认可后作为指导案例,起到补充立法的作用。

公安机关是执法机关,当然对立法不能指手画脚,但作为执法者,对执行这种陈旧的、阻碍生产力发展的恶法,在执行时绝不能机械的照搬,应该用发展的眼光、创新的思维,做到“恶法善用、死法活用”。在执法理念上要“新”、在执法态度上要“善”。执法要留有余地,尽可能的避免伤及无辜。宁可错放,不可错抓。

2、 颠倒先民事后行政,最后刑事的执法顺序。

众所周知,调整社会关系有各种法律。民法调整平等主体之间的关系,行政法调整公民、法人和政府之间的关系,而刑法则规定犯罪和处罚的法律,它是以剥夺人身自由乃至生命的最严酷法律。所以,在法理上刑法一定要保持谦抑性。也就是说,能用民法调整的,就不要政府干预,需要政府干预的,就不要公检法出手,除非政府行政干预无效,万不得已,才能用最严酷的刑法来治罪。

令人遗憾的是,在对待P2P的执法上,本来是违约的民事问题,但一经投诉,公安机关往往就介入侦查,立案抓人。甚至经常成为竞争者打击对方的手段。这中间,缺少银监局强有力的行政监督的程序。究其原因,这与行政机关对P2P管理的主体、职能、责任不明有关。表现为银监局、金融办对互联网金融行政管理不作为,不担责。

想当年,我在央行条法处工作,最高法院来函征询,“何为高利贷?”,处长让我拿主意。我说,香港《放贷人条例》都规定到了银行利息的十倍,我们将来也要搞市场经济,就定个五倍吧。处长说,毕竟现在是计划经济,就定三倍吧。后来,司长说,双方各有道理,就折中定个四倍吧。并指定我给最高法院回了函。最高法院写入了民事审判工作纪要。一用就是三十年,实践证明,也没有什么大问题。所以,作为行政管理者,就应该敢担责,有作为。这样才能把P2P存在的大量问题用行政手段(警告、罚款、吊牌等)予以解决,也可以借鉴对逃税的处罚模式,先行政处罚,第二次逃税才追究刑责,从而避免行政缺位、公安越位的现象。

3、 执法底线不明,企业无所适从。

融金所事件发生后,全国各地的许多互联网大佬集聚深圳研究对策,“今日轮到他,明日轮到谁”,大家惶惶不可终日,寝食难安。他们问的最多的一句话就是,“公安的执法底线究竟在哪里?什么情况下就可以出手抓人?”。在与公安的对话会上,许多企业家也提出这个问题,公安也没有给予明确的答复。他们问到我怎么办,我说,“每个企业准备一个人,一笔钱,这个人熟知企业,但不要担任职务,一旦出事,高管被抓,就可出来主持大局,一笔钱可放在律师楼或他处,企业出事,这笔钱不会被查封,可以用来请律师”。

依法治国是举国上下的共识,要公民遵守的法律必须予以公布,这是法的基本特征,换言之,法律应该让人们在实施某种行为之前,就可以预知行为的后果。只有明文规定的法律,才能让公民、让企业好遵守,而不是无所适从。“进一步是犯罪,退一步是创新”的现状再也不能继续下去了。

当然,刑法里有非法吸存罪的犯罪构成,最高院也有四条司法解释,但这都是很抽象的。作为P2P的经营者,很难具像化的知道公安介入侦查的底线。他们提出,能否将“资金链断裂、老板跑路、群众闹事”这三项作为公安介入侦查的底线,如果有这三项中的任一项出现,公安就可介入侦查,企业因有预期,就会防范这三种行为的发生。我认为,这个建议是有道理的,虽不很科学,但容易掌握,使被调查者心服口服。当然,侦查不等于抓人,即使需要抓人,因不是暴力犯罪也应大量适用取保候审。

另外,我建议,银监局应该强制性规定,每个地区都要成立独家的P2P协会,实行信息强制披露制度,每个P2P企业都要定期向协会提交坏账率和投诉率。如超过20%以上的就移交银监局查处,超过30%以上的移交公安机关查处。

4、 只要触碰“四条红线”即予刑事打击。

不要触碰“四条红线”是公安经常告诫P2P企业的警言。言外之意,只要企业碰触了“四条红线”,公安就会打击。

据说,四条红线是来源于银监会某领导在某次会议上的讲话,虽然讲的可能有道理,但这毕竟是个人意见,充其量是银监局内部的执法参考,不是法律法规,更不是公安出手打击的刑法依据。

另外,前段时间颁布的“十部委指导意见”,经查,立法法也没有规定“指导意见”是何种位阶的法规。即使算部门规章也应该冠以“规定、规章、指示、命令”以表示其约束力。而“指导意见”是什么呢?是建议还是参考,要不要必须执行呢。所以,我认为十部委的“指导意见”和“四条红线”都不能作为公安刑事执法的依据。即便违法也不等于就是犯罪,刑事执法的依据只能是刑法和两高的司法解释。

5、 坚持先抓人、后封账、再停业的陈旧执法模式。

公安机关对于杀人放火暴力犯罪执法模式非常规范,对于经济犯罪采取先抓人、后封账、再停业的执法模式也很普遍。所以,对P2P等互联网金融类犯罪这类的执法模式往往也采用这种执法模式,很容易给企业造成很大伤害。

一是P2P企业非法吸存大多是以公司名义进行经营,一旦触犯刑律,所有高管全部涉罪,如全部抓人势必造成公司群龙无首,管理混乱、信誉全无。因此,建议公安机关对P2P企业的侦查不要大张旗鼓,立案要慎重。最好不要抓人或者尽量少抓人,抓了以后查明案情,尽量采取取保措施,以保证企业的信誉、稳定和正常经营。

二是P2P企业经营的是资金,因此公安机关抓人后紧接着就会查封账户。这样客观上会人为造成资金链断裂,引起投资人挤兑,引发群体事件。因此,建议不要轻易查封账户,如防止资金外逃,可由公安通过银行进行账户监管,尽量不影响企业的正常资金往来。

三是P2P企业的吸存行为一旦被认定涉嫌犯罪,公安往往会责令停止营业,看起来是终止犯罪,其实容易滥伤无辜。因为一个企业、一个经营模式是否为犯罪,最终应由法院决定,如果公安机关在侦查阶段就将公司停止营业,无疑就是宣判企业死刑。一旦发生错案,法院不判,公安机关势必要进行国家赔偿。而企业的损失破产则不可挽回。

6、 除纯平台以外的P2P模式都认为是犯罪。

在涉及非法吸存的执法中,公安机关经常苦口婆心的对企业说,“你们为什么不能像婚姻中介、房产中介那样做成纯信息平台的模式呢?”还有的说,“除纯平台模式,其余的模式都涉及非法吸存,都是犯罪,抓哪家都不会错”。

对此观点,我不敢苟同。首先,婚介中的人是法律上的特定物,不可分割,房介中的房产也是特定物,也不可分割,而P2P企业经营的是货币资金,法律上叫种类物,是可以分割的。为此,P2P企业为了提高成交效益,用法律允许的债权转让的模式连接借款人和出借人的需求,主动批量化化整为零,提高配比效率,实现资源最快、最大限度的优化配置,这正是互联网的特点和魅力所在。试想,如果有一个一千万的借款需求,拆成10个百万的小标,在互联网上很容易配对满标。

不可否认,这种债权转让模式和化整为零的做法,由于时间错配,会产生资金池和流动性风险,但我认为,只要严控资金池的监管和流动性风险的防范,这是前进中的问题,是可以避免和克服的。不能因噎废食,否定 P2P所代表的先进生产力的发展方向,更不能对纯平台以外不成熟的经营模式都以犯罪论处。

7、 凡P2P企业涉嫌非法吸存一律不定单位犯罪。

大家知道,我国刑法有单位犯罪和自然人犯罪的不同主体。在处罚上,自然人犯罪较重,单位犯罪较轻,在对P2P企业非法吸存犯罪中,公安机关大都不把P2P企业作为单位犯罪,而是作为个人犯罪从重打击。这也是违反刑法本意出入人罪的。我在1982年就首次发表了单位犯罪的论文,86年的海关法最先采用了我的建议。我认为大部分的P2P企业的非法吸存都是单位行为,由公司董事会研究决定商业模式,高管去执行,获利后由股东分配。这和三人以上的犯罪集团是绝对不同的,也不同于自然人犯罪。公安机关在执法中也都把股东、董事、高管、甚至员工列为犯罪嫌疑人,实际上也是当作单位犯罪对待的,但却以自然人各自立案。这在犯罪主体上的错误认定,导致对P2P非法吸存涉案人员的重判,应该加以改正,以求从轻的公正判决。

8、 错将投资人当受害人保护。

公安机关提前介入非法吸存侦查的主要理由是维护社会稳定,保护投资人的利益。在实践中也是把投资人当作受害人来进行保护,利用公权力和纳税人的资源为其追讨经济利益和赔偿,这是完全错误,应该拨乱反正的。

首先,投资人和出借人以及平台之间是平等主体下的合同关系。在合同和平台网站上一般都有风险提示,投资人是明知平台的经营模式和投资风险,为了追求高额利润而进行的投资行为。这和被抢、被盗等刑事犯罪的受害人不可同日而语。如果说借款人和平台是罪犯,投资人也应是共犯,因为三方的共同行为侵害了国家的金融管理秩序。

其次,非法吸存罪保护的客体是国家的金融制度,而不是公民的私人财产,公安机关没有法律依据,也没有义务利用公权力和纳税人的钱为投资人讨债追偿。应引导投资人去法院以民事诉讼的方式来维护其权益。

最后,如果公安机关为了维稳,只要投资人闹事,就要维护其所谓的合法权益,将会造成恶性循环,使公安机关和政府投入大量的人力财力维护其私人利益。特别是要P2P企业甚至股东都花钱消灾,这对P2P企业很不公平。长此以往,会导致投资股票、彩票的投资人效仿,给政府施压发难。

总之,融金所事件是坏事变好事,企业脱胎换骨,浴火重生的典型案例。希望全国的公安推广学习“福田模式”,提高执法水平,打击问题平台,保护善待真正的创业者。


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评论

  • 心洁在 2017/09/22 20:44回复

    善心汇六百万会员无一人受损,正常运营情况下,永州公安突然抓捕董事长和近百名高管,封账号,并查封商城,医院等实体,并查封属下数十家子公司,已有两月了,强行让会员签字受损,做实传销,甚至什么经济邪教罪名,特大冤案啊,望国家公平公正公开调查善心汇!

  • 陈振南在 2016/11/12 23:47回复

    不愧是法律专家,的确可能是件好事。

  • a
    abing在 2016/05/26 18:25回复

    希望警察能够柔性执法,互联网金融不同于传统行业,e速贷是非常优质的互联网p2p,期盼e速贷能和融金所一样,浴火重生,凤凰涅槃。

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