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债权转让是民事活动中司空见惯的情形，在资产证券化中很多情况下更是其交易的主要特征。由于所转让的债权常常都有抵押权作为担保，债权转移时抵押权是否需要办理变更登记才能发生变更效力这一问题一直引人关注。特别是在资产证券化中基础资产往往涉及的抵押登记债权数量非常庞大，尽管监管部门为配合资产证券化业务的开展实行了批量的抵押权转移登记制度，但由于资产证券中的基础资产抵押权变更登记往往是分散于各地的不动产登记部门，变更登记的成本仍颇为可观。因此对于资产证券化相关业者来说，这一问题尤其重要。

对于此问题，围绕着需要办理变更登记方可生效和不需要即可生效正反两方面一直争论不已，包括各地法院也经常出现相互对立观点。最近最高法院于2015年9月28日裁定的一个案例【（2015）民申字第2040号】使这个争议再起波澜。在本案中，农发行怀化分行将其享有的绿兴源公司抵押担保贷款债权转让给了城建投公司，但并未办理抵押权变更登记。在认可了该债权转让的合法性后，对于城建投公司对涉案抵押物是否享有抵押权，法院认为，物权法第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权，依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权，一、二审法院据此判定抵押权继续有效，并无不当。

也就是说，法院认为，根据物权法第一百九十二条的规定，如果发生债权转让的，但保该债权的抵押权应一并转让，除非法律另有规定或当事人另有约定。受让人未及时办理抵押权变更登记手续并不影响其享有抵押权。法院由此认定作为债权受让人的城建投公司享有该抵押权。

我们认为这是非常正确的，符合法理及相关法律规定的精神，原因如下：

一、《物权法》是认定包括担保物权在内的物权设立是否合法有效的依据。

我国《担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的（该条规定了具体办理各类抵押权登记的部门），应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。而我国《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《物权法》和《担保法》的规定有所区别和冲突。因本案签订抵押合同的行为发生在我国《物权法》施行之后，根据《物权法》第一百七十八条之规定，《物权法》施行之后，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，应适用《物权法》的规定。《物权法》第一百九十二条的规定，更是明确了抵押权不得与债权转让相分离，除非法律另有规定或当事人另有约定，也就是说当事人不必为抵押权转让另行单独进行意思表示。

二、我国《物权法》规定担保物权的设立包括合同依法订立合同办理抵押登记和债权转让两种方式。

我国《物权法》第一百七十一条规定，债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权；《物权法》第一百七十二条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外；《物权法》第一百九十二条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

从上述规定，我们可以看同我国取得担保物权有两种方式，一类是通过债权人与债务人通过订立合同设立担保物权并根据所提供担保的物的类型办理相应抵押登记，而另一类是通过受让具有担保物权的债权而取得。

三、债权转让中的受让人所享有的抵押权生效不以办理变更登记为条件。

虽然法律规定担保物权的取得可以通过债权受让而取得，但是照常理也应该办理抵押权变更登记，受让人成为新的抵押权人。而如果未办理抵押权变更登记，则债权受让人所享有的抵押权是否就未生效呢？我们认为即使债权受让人与原抵押权未及时办理抵押权变更登记手续，债权受让人所享有的抵押权仍然有效。

首先，根据我国《物权法》第一百九十二条的规定，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，除非法律另有规定或当事人另有约定。也就是说，当事人之间并不需要针对抵押权转让另行作出意思表示，除非是约定抵押权不转让，如果没有任何约定，则视为抵押权一并转让。既然是一并转让，债权转让是合法有效的，抵押权转让当然也是合法有效的。

其次，物的抵押权的设立，实际上是为物的所有权设立负担的行为。抵押权的核心是以该物的价值为债的履行提供担保。之所以规定抵押权要登记，特别是不动产物权需要登记才生效，是因为让相关债权人和利害关系人知晓该物的所有权人是何人，且该所有权上已经设立了负担。对于债权人和利害关系人来说他们关心的重点是抵押物的所有权及其上设立的负担是否发生变动，而不是享有抵押权的人是否变更。而债权转让中变更的只是权利人，义务人并未发生变更，即便受让人不办理抵押权变更登记，原公示与新的公示的核心即抵押义务的负担人实际上并未改变。

四、债权受让人办理抵押权转移登记是为方便其处分其物权的变更登记。

债权受让人取得抵押权的行为属于不以办理登记为生效条件的取得物权的情形，债权人与原债务人（抵押人）办理抵押权变更登记的行为并非是设立抵押权，而是对物权上新成立的抵押权的承认和认可。我国《物权法》第一百八十七条规定，对于建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。也就是说，对于该物权来说，只有登记了才设立了抵押权。而在债权转让中，其相应不动产的抵押权自然已经登记而设立，该抵押权并不因权利人的转移而失效。

关于物权取得不应登记而生效的情况，《物权法》第三十一条规定，依照本法第二十八条至第三十条规定（即因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力；因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力）享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。可以说，以上这些规定，加上特别针对担保物权的《物权法》第一百九十二条有关债权转让时候抵押权取得的规定，共同构成了抵押权取得时不应登记而生效的“例外”情形。

因此，在债权受让的情形下，由于债权受让人已经取得抵押权，其办理抵押权变更登记的行为只是方便其处分该权利，并不影响其享有该权利。

综上，我们应明确在债权转让时，抵押权并不以办理变更登记而生效，但是如果要处分该抵押权则需要办理变更登记。澄清这一点，不但将有助于在一般债权转让中减少误解，特别是在资产证券化业务中将使得法律流程变得清晰，大大减轻工作量且避免了不必要的法律风险。（作者：上海融孚律师事务所 张 烽）

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