律师和法务总监眼中的网贷新规

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根据网贷之家发布的《中国P2P网贷行业2016年7月报》统计，截至2016年7月，P2P网贷行业正常运营平台数量降至2281家，较上月减少了68家，环比下降2.89%。目前，正常运营平台数量已创下（2015年8月—2016年7月底）的新低。

网贷新规下的良币驱逐劣币？网贷行业的黄金时代？

本文拟从律师与法务总监的视角简单谈谈对网贷新规的几点个人看法，抛砖引以玉，相互交流为盼。

地方监管层问题

律师：之前在“P2P圈”微信群线上交流解读《征求意见稿》的时候曾提到，解读类似政策文件的方式与顺序，应从监管层“监督管理”与“法律责任”开始，而不要太过于纠结负面清单与相关业务规则及风险管理条款，因为具体执行范围及执行力度还是要看地方金融监管部门。

第一，地方金融监管部门是谁？相信新规一出台，很多朋友就会打电话咨询地方金融办或银监局，但是很多地方的回应是，网贷公司不归他们管，他们没有相关的行政权力。新规第二条及四十五条规定“地方金融监管部门是指各省级人民政府承担地方金融监管职责的部门”，“省级人民政府可以根据本办法制定实施细则，并报国务院银行业监督管理机构备案”。

虽然新规第三十三条规定“国务院银行业监督管理机构及其派出机构负责制定统一的规范发展政策措施和监督管理制度，负责网络借贷信息中介机构的日常行为监管，指导和配合地方人民政府做好网络借贷信息中介机构的机构监管和风险处置工作，建立跨部门跨地区监管协调机制。各地方金融监管部门具体负责本辖区网络借贷信息中介机构的机构监管，包括对本辖区网络借贷信息中介机构的规范引导、备案管理和风险防范、处置工作”，但是，很多省还是没有建立“跨部门跨地区监管协调机制”，这导致了很多交叉性事务无法由某一个部门单独完成或互为前置许可的问题。比如，地方金融监管部门应建立的“重大事件的发现、报告和处置制度”，涉及内容主要是第三十六条、三十七条及三十九条等，相关监管事务却所涉及工商局、银监局、通信管理局、司法系统等。如若个别部门不能及时配合，都将影响该制度的具体实施。所以，无论任一单独行政部门，都不敢揽这个活，更何况该等监管责任十分严格。

第二，监管责任有多大？我们看第三十九条，“地方金融监管部门存在未依照本办法规定报告重大风险和处置情况、未依照本办法规定向国务院银行业监督管理机构提供行业统计或行业报告等违反法律法规及本办法规定情形的，应当对有关责任人依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 举一个例子，结合备案管理相关条款及第三十六条与三十七条对报告时效的严格规定，我们可以发现：虽然报告义务属于企业主动履行之必要事务，但之于涉嫌违规运营或运营成本较高的企业来说，肯定不会主动或如实报告，这对地方金融监管部门造成巨大的压力，产生较大的监管成本，特别是出现“E租宝”类似的事件或企业。因此当监督管理职责下沉至地方金融监督部门时，到底是取缔清退还是保护创新，清退企业的决心有多大，每个地方根据当地特性都会有不同的考量与尺度。

以浙江省为例，浙江民间资金活跃，互联网金融行业发展态势良好，但是资金外流现象严重，特别是众多外省企业在浙江省内开设分公司并线下募集大量资金。如该等外省企业涉嫌非法集资或者发生老板跑路事件，省内投资人的维权与救济难度大大增加。为维护当地金融稳定，杭州市监管层在g20前发布了企业清退名单，特别针对外省驻杭州分公司、资产端不在杭州的公司等。g20后，浙江其他县市将会重点启动排查清退工作。浙江省检察院根据省内互联网金融发展情况，正研究草拟《互联网金融司法保护意见》。浙江省公安厅经侦总队特别打击省内金融科技犯罪。

第三，监管趋势。监管部门将研发监管系统与中央数据库，并对接白名单企业的后台数据，实时监测平台各方面的动态数据。这也是实现监管“借款余额上限”的技术基础。因此，有能力协助监管层特别是地方监管部门开发监管系统的科技公司会有较好的市场/合规机会。针对业务的穿透式监管，企业应梳理产品的基础法律关系以及特定资产端在细分领域里的特别法律规定，如建筑行业、物流行业、电商行业等，也特别警惕股票期货配资、房产首付、校园贷等敏感领域。还有一点就是网贷新规特别针对网贷平台所涉境外相关问题，包括第九条、第二十七条、三十七条等，借鉴360私有化，可见监管层对数据管理、网络安全与信息安全、反洗钱、反恐怖融资等的监管底线，这也对一些想要或已经境外上市的、境外机构控股或实际控制的网贷公司造成一定的影响。

法务：

1、多与地方金融监管部门交流沟通，特别把握省级金融监管部门的政策倾向，结合地方（县市）的金融形势，考虑公司在税收、就业、人才引进、科技、知识产权、社会影响力等方面的作用，加强与地方政府的谈判筹码。

2、争议解决尽量选择仲裁，保密、高效，有助于危机公关，也减轻因涉诉而向地方金融监管部门的报告义务。当然也应考量各地法院对仲裁裁决的执行效率问题。当然，还有平台想通过仲裁来借壳上市的，玩得太花了。

3、加强公司董事、监事、高管的行为监管以及事前预防机制，加强人才引进的资历调查，防范“个人绑架公司”的现象，也减轻因董监高的违规违法行为而向地方金融监管部门的报告义务。

4、建议公司聘请律师，就公司合规情况出具法律意见书，转嫁合规风险。

5、新规规定“由地方金融监管部门要求其整改，整改期不超过12个月”。不要以为这12个月的整改期是给互金企业的转型期限（虽然表面上是如此表述），它是政府的整治期限，甚至地方为求政绩会缩减地更短。切记，想合规，要趁早。

债权转让及相关问题

律师：网贷新规是否禁止债权转让？负面清单第八款中禁止“开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为”，导致目前有大量的场外ABS业务、基金收益权转让业务、一些非标+标准资产打包业务以及其他“混业经营”的业务将被禁止（地方交易所做通道开始兴起，但笔者认为被禁可能性较大）。但是其他类资产是否禁止债权转让行为？笔者认为，是否禁止债权转让主要在于负面清单第二款中“直接或间接接受、归集出借人的资金”，即通过债权转让将融资项目的金额与期限进行拆分错配，从而不可避免地产生“资金池”，这也是市面上大部分平台开展业务的基本法律技术。债权转让本身受上位法《合同法》第八十条所规定，网贷新规很难突破，只能禁止个别的债权转让行为。否定债权转让的实质是否定资金池。

鉴于我国互联网金融发展尚处于早期阶段以及现有的IT技术，大部分平台暂时无法达到在海量客户大数据库内对出借人与借款人进行快速撮合交易。负面清单第六款又禁止了“将融资项目的期限进行拆分”，平台更多地将想办法拆分金额以及系统设定大量固定短期期限，一方面是迎合网贷投资人的短标投资偏好，另一方面也在合规的前提下变相“刷数据”（可能涉嫌借款人对同一项目重复融资，也考验平台的风控底线）。

目前主要化解资金池问题的是与银行金融机构合作资金存管业务。现有市面上的资金存管业务主要有与银行签订存管协议、于银行开设存管专户、与银行对接后台系统、于第三方支付机构开设存管专户、与银行及第三方支付机构联合存管的等等。就目前的监管方向与决心而言，银行存管并对接系统是志在必得的。但真正能与银行对接系统的平台寥寥无几，即使与银行象征性地签个存管协议的平台也是少数。之前北京金融办推动当地互金企业与银行业对接存管合作，但是成效不大。关键在于募资百亿以下或者没有良好机构信用背书的平台连跟银行业务合作的基础都没有，更别提银行还要承担巨大的监督责任与信用风险。即使地方分行行长业务合作之心迫切，总行合规部与品宣部也是一句话打回。

对于资金存管，我们应把问题抛给第三方支付机构，毕竟别人靠这个业务吃饭的，而平台单独去对接银行的机会成本与合作成本太高。就目前的技术水平而言，对接银行系统并不是太大的问题，并且很多大型股份制商业银行也觊觎这块市场蛋糕。虽然市面上一些激进的小型城商行为了做业务也不同程度地开展相关资金存管业务，但建议有足够实力的平台不要与小型银行合作。目前已有个别第三方支付机构在帮助平台与银行系统对接，但系统对接时间一般需要2个月以上，批量导入还存在一定的困难，但未来通过第三方支付机构来对接银行资金存管的机会还是比较大的。

因此平台目前最核心的合规目标应该是“ICP”。根据新规第五条“未按规定申请电信业务经营许可的，不得开展网络借贷信息中介业务”，ICP的认证才是真正卡住各个平台的命门。目前市面上ICP备案比较容易，但是通过ICP认证的凤毛麟角，也从另一方面可以看出，监管层对平台的技术要求是比较严格的，也把相关的监管层面提到省级部门。虽然相关的认证细节有待进一步跟进，但是至少对于平台来讲，ICP认证是可以通过努力争取的，银行资金存管不是努力就能争取得到的，还要靠“出生”的。

法务：

1、负面清单第八款所涉资产须特别慎重，这与我国目前混乱的金融秩序相关，新规特别提出已经在告诫网贷公司不要再搅这趟浑水了，如“将私募基金份额质押所产生得新债权再进行转让”。因此在做产品设计的时候，应尽量绕开相关资产。当然，想短期投机、监管套利的人很多，但绝非长久合规之计。

2、ICP、ICP、ICP，重要的事情说三遍，但是不必太听信市面上的所谓ICP代理，现在代理费炒到25到50万了。银行资金存管合作我们跟着第三方支付机构走，等批量导入时机成熟，尽量争取符合他们的对接标准。

3、买、买、买。我国金融的特性就是牌照经济，也是大量业务的合规前提。大型上市公司转型互联网金融领域的首要事务就是要到处收购牌照。合理价格的牌照是最好的投资标的，比如私募销售牌照。因此我们要根据公司的业务特性，有选择地去收购或申请小额贷款、融资租赁、第三方支付等等。

合规要点

律师：

1、平台备案登记、变更注销等相关事宜。

2、在产品设计中对负面清单及刑事法律风险底线的把握。

3、业务合同、用户授权、风险确认等相关法律文本及条款的合规修改。

4、ICP及银行资金存管业务合作的协助引荐。

5、对平台信息中介定位的准确把握及对信用中介与资金中介的识别与调整。

6、营销宣传合规审查及线下门店管理。

6、争议解决机制相关设计。

法务：

1、信息披露制度。可借鉴适用互联网金融协会发布的《个人网络借贷信息披露标准》，应建立业务活动经营管理披露专栏及借贷知识普及及和风险教育专栏，及时发布会计师审计情况、信息安全测评认证机构的认证结果等，还应结合平台产品的特性，就特定细分领域的特别法律规定，兼顾国家秘密、商业秘密、个人隐私等信息以及信息发布的时效性与有序性。

2、借款人与出借人的筛选机制。重点如借款人尽职评估，出借人分级管理，借款人在所有网络借贷信息中介机构未偿还借款信息，还款能力测评，借款人如实报告影响或可能影响出借人权益的重点信息之报告制度等。客户身份识别、可疑交易报告、反洗钱和反恐怖融资义务等。

3、防欺诈机制及信息安全管理制度。防范借款人通过故意变换身份、虚构融资项目、夸大融资项目收益前景等形式的欺诈借款。不得非法买卖、泄露出借人与借款人的基本信息与交易信息，不得在境外进行对在中国境内收集的信息的储存、处理和分析活动，不得对境外提供相关信息。

4、信息报告制度。向地方金融监管部门及时报告，内容包括重大经营风险、董监高违法违规行为、涉诉情况、相关评估及平砍情况等。

5、互联网信息内容管理与危机公关。不得以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销，捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商誉，误导出借人与借款人。

6、建立网络安全设施和管理制度、信息科技管理制度、科技风险管理制度、科技审计制度、数据保存备份制度等。