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专栏区块链国内资讯监管与政策

区块链ICO狂潮初起的法律分析(内附解决方案)

本文共2426字,预计阅读时间48

周末出游,某废弃厂房改造的文化产业园区内,正如火如荼展开区块链ICO投资人见面会,一时恍惚,仿佛回到多年前P2P初起盛况,那时几乎每天都是网贷投资人活动,群情激昂,人人觉得自己是战神,直到2015年,大家都沦为:雷神,才回归理性。

本文就事论事,从法律角度看ICO的兴起,也为大家预防刑事风险提一点建议。

所谓“ICO”可以理解为币圈内的IPO,首次公开发售某币,参与人使用比特币、以太币等购买项目发行方ICO的某份权益代币,随着项目推进或投产(应用类项目、平台类项目、底层技术类项目),代币增值参与人取得溢价或其他利益。

就实质而言,是社会参与人员对某项区块链技术看好,采用购买代币的方式予以支持,并期待能有较大回报的行为。

中国法项下,ICO到底是合法还是非法?

团队律师讨论时,有几种不同的看法:

有的人认为此类行为涉嫌违反刑法第176条非法吸收公众存款罪,也就是说类似早期的P2P网络借贷平台,自融吸收老百姓的钱财,资金链断裂后,常爆发涉众性风险,必须严惩。

但是,ICO巧妙地躲避了一个重要的入罪构成要件:没有保本付息,智能货币也仅能定性为虚拟财产,也不能认定为“存款”。

But, 如果ICO项目积分返现,给予固定回报,则涉嫌刑法第176条非法吸收公众存款罪。

有人认为ICO行为涉嫌刑法第225条非法经营罪,众所周知,这条罪名的涵盖面之广,乃刑法之最。

但是,我们认真研究“口袋罪”。

第(三)项“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”,由于我国《证券法》对证券的定义狭窄,刑法作为保障法不能越雷池半步,因此,ICO行为不能认定为发行“证券”行为。

第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,读者可能认为这个兜底条款就能涵盖所有非法经营的行为,实则不然。

根据2011年4月最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》,要依法严格把握刑法第225条第(四)款的规定,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。

也就是说,ICO届时到底是否构成刑法第225条第(四)项,还是未定之事,要根据当时的刑事政策具体判断。

当然,ICO的项目,因为还没有经历一个完整周期,暂不能发现大量项目失败后的严重后果。

可以预见的是,一旦ICO的项目失败,痛失虚拟货币(如比特币等)的人们,会找后账,他们会拼命想办法把当初的投资合同认定为:无效合同,甚至发布ICO的公司或个人属于犯罪行为。

飒姐不禁想起了某些大宗交易市场的过往,最终,平台老板的项目不靠谱,或者是很不靠谱(虚假宣传、项目可行性报告被篡改等),被法官认定为具有非法占有目的,从而按照刑法第266条诈骗罪定罪处罚。

智能货币领域,刑法打击的铡刀一直都在,为给市场创新以空间,又防止涉众型风险,我们还是建议修改《证券法》等法律规定,结合沙盒监管思路,给予区块链应用一些市场机会。

但是,由于P2P前车之鉴,这次的子弹,不会任性地飞太久,应该很快就有神枪手来收拾局面。我们为ICO项目发布方提供几个预防刑法风险的思路。

一、募集资金,专款专用

从投资人手中得到的资金,务必用于“生产经营”,万不得用于更高风险的投资,不要问为什么,飒姐多年办案经验凝结,切记,切记。

二、信息披露准确、及时、完整

虽然金融玩的就是“信息差”,但ICO向社会不特定人募集资金,需要充分披露项目信息、企业信息,甚至实际控制人、管理层的基本信息。让老百姓清晰地知道风险,了解风险,运用风险,最终,承担投资选择的结果。

三、及时止损、戒掉“赌博心理”

很多创业者身上有“赌徒情节”,总想以弱胜强、以少胜多,以为奇迹天天有,当真是幼稚。

古代兵书上写得从来都是以强压弱、以多胜少,投资也是一样,创新项目的失败率极高,成功才是偶然,ICO发布者应当审时度势,避免全面损失,也不要输红了眼,明明知道咸鱼翻身几率在10%以下,还要拼命吸钱,让更多人陪你赌,这就有了刑法第266条诈骗罪的嫌疑了。

四、外籍身份、外国牌照抵御不了法律风险

我国法律从来都是属地主义+属人主义,一位多年老友晚上悄悄打来电话,说正尝试ICO项目,自知法律风险重,准备弄个外籍身份,防止刑法风险,俺听罢不禁哑然,无论你是谁,除却外交人员,都要在我国承担相应法律责任。

至于外国的金融牌照,在中国国内不能开展相应金融业务,这是常识,无需掩耳盗铃。

五、考虑投资者适当性,设置门槛

ICO类似股权投资,虽有些区块链技术应用已经成熟,但市场瞬息万变,谁都不敢保证时间空间变化后的收益率到底是多少。

因此,建议设置较高门槛,也就是只跟“圈里人”玩,对于行业不熟悉或者浅尝辄止者,排除在外。

相信飒姐,如果你放开入口,很多投机散户进入,必然导致风险积聚,我们无法在短时间内让仅知道银行存折的大叔,了解区块链的风险,他也不可能甘心“风险自担”。

六、审时度势、见好就收

由于我国属于成文法国家,法律法规政策都是自上而下发布的,所以,立法机关、政府机关比判例法系国家要更谨慎。

通常会留出一定时间,观察市场动向,了解市场主体,发现市场隐患,从而对症下药,化解风险。

此时,如果我们是第一波尝试者,只要损害国家和社会公众利益,上峰通常是“再看看”而不是直接“一刀切”,如果发现政策形势有变,就要及时收手,努力善后,争取行政处罚解决,而不是领受刑期。

最后,区块链已经被运用到地方P2P监管、票据交易所、食品回溯、信息脱敏处理等各个方面,我们看好其前景,希望不要被业内某些劣币的做法而“污名化”,就像互联网金融这个词汇,从高大上到低小丑,也不过数年。

珍惜羽毛,珍爱行业,且行且珍惜......

本文系未央网专栏作者肖飒发表,属作者个人观点,不代表网站观点,未经许可严禁转载,违者必究!


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