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网传“高检诉[2017]14号文《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，用4号字体打印共17页，认真研读下来，发现司法机关打击犯罪的决心很大，纪要在“行为性质”、“法律适用”、“证据审查”、“追诉范围”等核心内容上进行了全面阐述，研究受益良多，写出来供同行和业内朋友参考。

一、金融创新和金融犯罪的界限

诚然，互联网金融领域的犯罪，除暴力催收涉嫌人身犯罪外，其他罪名集中在破坏金融管理秩序类犯罪，统观互金多发常见罪名，具有一个相似的入罪门槛：“违反国家规定”、“未经有关国家主管部门批准”等。

那么，如何判断是否“违反国家规定”、“未经国家主管部门批准”？

司法机关的思路也许与互金从业人员不同，司法机关的视野里只有法律、法规、国务院令，例如《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等，然而，从业人员往往仅认可地方监管机构的红头文件，这些文件对于认定行为人是否产生“认识错误”有所帮助，但对于行为本身是否突破了刑法底线，影响有限。

14号文要求检察机关认识到：互联网金融的本质还是金融，要深入剖析行为实质并据此判断其性质，从而准确区分罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重、打击与保护的界限，不能机械地被所谓互联网金融创新表象所迷惑。

二、打击少数，教育挽救多数

确定刑法“打击圈”，一直是世界难题。

妥善把握刑事追诉的范围和边界，对于嫌疑人众多的互金犯罪而言，一定要做好嫌疑人分类处理工作，打破一个案子只能定一个罪名的思想窠臼：不是选择刑法第176条非法吸收公众存款罪，就是选择刑法第192条集资诈骗罪，我们欣喜地发现，已经有案件出现同一案件不同罪名的处理方式，对于底层员工，确实没有非法占有目的的，一定要实事求是，根据证据，给予合理的定性。

目前，对于互金嫌疑人的处理呈现“沙漏式”结构，核心管理层人员和骨干人员，依法从严打击，这里的从严不是“加重”处罚，而是在法律允许范围内，从重从严处理；对于犯罪情节相对较轻、主观恶性较小、在犯罪中起次要作用的人员依法从宽处理，这也彰显了我国刑事政策“宽严相济”的理念。

三、三统两分，跨区域办案

由于互联网的特性，互联网金融刑案呈现出涉案领域广，甚至波及海外的特点，14号文要求各地检察机关公诉部门要按照“统一办案协调、统一案件指挥、统一资产处置、分别侦查诉讼、分别落实维稳”（“三统两分”）的要求分别处理好辖区内案件。

在司法实践中，由于金融消费者的心情急迫，对于资产处置的步骤各地有不同的做法，14号文旨在统一思路，将资产处置给投资人“出金”这一大事，进行统一步调，防止分配不均衡，引发新的纠纷。

各级检察机关公诉部门要加强与公安机关、地方金融办等相关单位以及检察机关内部侦监、控申等部门的联系，建立健全案件信息通报机制，及时掌握重大案件的立案、侦查、批捕、信访等情况。

四、坚持办案“三个效果”有机统一

投资人群体庞大，心情急迫，非理性维权事件时有发生，14号文要求公诉部门要从有利于全案依法妥善处置的角度出发，做好提前介入侦查引导取证、审查起诉、出庭公诉等阶段工作，把办案和保障投资人合法权益紧密结合起来。

还要求，同步做好解释法律、说理、风险防控、追赃挽损、维护稳定等工作，努力实现法律效果、社会效果、政治效果有机统一。

我们在代理投资人维权的案件中，发现解释法律和说理的工作很重要，由于我们国家的刑事诉讼法等法律法规规定，在侦查阶段获取的信息要严格保密，办案机关很难实时告知全体投资人案件进展，这也就导致一些投资人误会办案机关不出力，甚至到上级机关控告。为防止串供和同案犯潜逃，侦查阶段的保密工作还是要做到位，也恳请投资人理解。

五、信息中介机构的“罪与非罪”

信息中介机构“自融”或“变相自融”，为自己吸收资金，应当认定为刑法第176条非法吸收公众存款罪。非法归集资金、非法沉淀资金、挪用资金、侵占等，都涉嫌违法甚至犯罪。

明知或合谋为他人非法吸收公众存款的，也构成犯罪，而且会成为“主犯”。中介机构与借款人合谋，采取向出借人提供信用担保、通过电子渠道以外的物理场所开展借贷业务等违规方式向社会公众吸收资金的，请注意，这就是我们网络借贷信息中介应当遵守的不得开设除必要风控等“物理网点”的法律后果，不仅是违法，而且离犯罪很近。

中介机构与借款人合谋通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为借款人吸收资金的，应当依法追究刑事责任。

虽然中介机构没有直接吸收资金，但通过大肆组织借款人开展非法集资并从中收取费用数额巨大、情节严重的，可以认定为“主犯”。这种“立法例”，我们也是很少看到，足见司法机关打击互金犯罪的决心。

六、出罪标准

根据刑法第176条非法吸收公众存款罪的相关司法解释，结合14号文，我们可以确定的是：对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，不作为犯罪处理。

请注意，这里有两个必备要件：1.是用于正常生产经营，而不是投资股票、场外配资、期货合约等高风险行业；2. 能够及时堵住窟窿，清退吸收的资金。其实还有一个隐形前提，借款人借贷金额不宜超过2016年8月24日发布的《网络借贷信息中介机构业务活动暂行管理办法》中的上限规定。

七、知道或应当知道，要看从业经历

在代理辩护案件的时候，我们也常遇到，当事人说自己并不知道其行为是违法甚至是犯罪。原则上讲，认定非法吸收公众存款罪的“主观故意”并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。

对于有金融从业经验、专业背景、担任管理职务的嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定。看到此，我们还是想说一句，金融从业人员必须知悉基本法律知识，否则也遭遇案件时也被认为是知道这些基本法律，所以，不要拿着没有常识当借口，每次飒姐在协会和企业的内训，都要认真听。

如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上可以认定其具有非法占有为目的。而这一点，是认定集资诈骗罪的构成要件。

八、行政主管部门文件，对认定犯罪有影响吗？

如果犯罪嫌疑人因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识，如嫌疑人辩解有证据证明，则不应作为犯罪处理。请注意，这里巧妙地将证明责任转移给了嫌疑人，因此，在金融创新的企业中，如果拿到政府批文或“监管沙盒”，请务必保留原件（带有红色印章），另，行政主管机关和自律组织不同，请注意落款单位。

但是，对于行政主观部门出具的相关意见及其出具过程进行查证，存在如下情形之一，仍应认定嫌疑人有非法吸收公众存款的犯罪故意：

（一）行政主管部门出具意见所涉及的行为与犯罪嫌疑人实际从事的行为不一致的；

（二）行政管理部门出具的意见未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查，仅对其他合法性问题进行审查的；

（三）犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的；

（四）犯罪嫌疑人与出具意见的行政主管部门的工作人员存在利益输送行为的；

（五）犯罪嫌疑人存在其他影响和干扰行政主管部门出具意见公正性的情形的。

对于嫌疑人信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管机关部门工作人员个人意见而陷入认识错误的辩解，不能作为排除主观故意的理由。无论是专家学者还是我们专业人士，抑或者主流媒体和政府官员，我们的观点都是非官方观点，仅能代表一家之言，一个维度，并不能阻挡刑法这样的公法力量。

九、如何计算集资数额？

非法集资案件，计算集资数额经常是控辩双方的争议焦点，14号文给出了清晰的界限，负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不计算在内：

（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；

（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。

而对于集资参与人，也就是投资人而言，集资数额是投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算，但对反复投资的数额应当作出说明。就司法实践而言，在返还集资款环节，投资人对于自己的总金额到底是最终金额还是初始投资金额有不同理解，14号文规定了“累计计算”，也就是按照最终金额。但实际办案中，返还投资款的工作复杂，备注为累计的数额，可能会在返还金额不足时，有不同的处理方法，不一定能足额给付。

十、确定吸收金额的证据

作为量刑的重要参考，确定金额，收集其证据至关重要。

如果将每一个集资参与人的报案数额相加，容易出现偏差，且证明力有限，因此，实务中一般采取的方法，本次也被14号文所吸收，即：

（1）涉案主题自身的服务器或第三方服务器上存储的交易记录等电子数据；（第三方服务器存储的数据，需要各地警方予以配合，到云存储公司去调取）

（2）会计账簿和会计凭证；

（3）银行账户交易记录、POS机支付记录；

（4）资金收付凭证、书面合同等书证。

十一、罪名升级，盯紧“以非法占有为目的”

正如飒姐团队归纳的公式：集资诈骗罪=非法吸收公众存款+以非法占有为目的，从10年以下有期徒刑的非法吸收公众存款罪到动辄10年以上甚至无期徒刑的集资诈骗罪，关键还是要把“以非法占有为目的”分析清楚。

原则是要围绕：项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在如下情形之一的，原则上认定为具有非法占有目的：

（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；

（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；

（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；

（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；

（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。

请诸位互金从业者对比自身的资金来源和走向，清晰地了解自身是否存在刑事法律风险。

十二、罪名转化与时间节点

14号文提醒我们要注意区分犯罪目的发生转变的时间节点。

在互联网金融领域内的刑案，起初是一个较轻的罪名，一旦发现资金链紧张甚至随时有崩塌的可能，行为人往往孤注一掷，在明知自己没有偿还能力的情况下，继续吸纳公众资金，则从此刻起，罪名升级。

因此，在一个案件中，同一犯罪嫌疑人可能会涉嫌两个以上的罪名，就是因为有这种转化。

十三、共同犯罪，普通员工与决策者不同罪

犯罪目的不同，嫌疑人的罪责也不同。

诚然，互联网金融领域内的刑案，常为多人犯罪，也就是共同犯罪，嫌疑人由于层级、职责分工、获取收益方式、对全部犯罪事实的知情程度等不同，其犯罪目的也不同。我们不能因为共同犯罪，就想当然地认为全体嫌疑人所涉罪名是同一个。

一般而言，非决策层的普通员工，很难知悉项目的真假，往往不具有非法占有的目的，因此不能按照刑法第192条集资诈骗罪“一刀切”。

十四、非法经营资金支付结算行为的认定

刑法第225条非法经营罪，对于非法经营资金结算行为进行了明确认定。

在我国从事支付结算是商业银行、支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。有些区块链技术在客观上也可以达到同样效果，但是由于没有相应牌照，我们不建议区块链记账、结算的方式在较大范围内使用。避免被有权机关认定为非法经营行为。

当然，对于互联网电商公司，未获得牌照即在电商平台开启支付业务，同样应该被取缔，甚至进入刑法规制范围内。

具体办案时，会深入剖析相关行为是否具有资金支付结算的实质特征，也就是说无论表象是哪种形式或币种，只要实质上从事了资金支付结算的功能就涉嫌本罪。

十五、单位犯罪还是个人犯罪

从我们的办案经验来看，互金领域刑案大多数还是以自然人犯罪处理。

但是，如果具有独立法人资格，又同时具备如下条件，则按照单位犯罪处理。

（1）犯罪活动经单位决策实施；

（2）单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动；

（3）违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有。

但是，单位设立后专门从事违法犯罪活动的，应当以自然人犯罪追究刑事责任。

分支机构的罪责，全部或部分违法所得归分支机构所有并支配，分支结构作为单位犯罪主体追究刑事责任；如果违法所得完全归上级单位所有并支配的，则以上级单位追究刑事责任。

十六、投资人合法权益保护

“追赃挽损”是非法集资案件的重中之重。

在决定是否起诉、提出量刑建议时，要重视对是否具有认罪认罚、主动退赃退赔等情节的考察，也就是说能真诚悔罪，且积极配合调查、主动退换违法所得的，建议从轻或减轻处罚，情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

另外，涉互联网金融犯罪案件投资人诉求复杂多样，矛盾化解和维护稳定的工作艰巨，依法保障投资人合法权益，坚持追赃挽损贯穿到刑事诉讼的各个环节，最大程度减少投资人的实际损失。

十七、电子数据是关键

涉互联网金融犯罪的突出特点就是在“线上”操作，电子数据是最有力的证据。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和神电子数据问题的若干规定》，对于电子证据的勘验、提取、审查等要更为严格，避免处理不当引发电子数据不可逆转的损害，影响电子数据的证明力。

在提取电子数据时，高度重视程序合法、数据完整性的要求，参考领域专家一间，商定合法合规合理的提取方案。

总之，学习研究网传14号文，我们还是收获很大，对于公诉机关对涉互联网金融犯罪案件所把握的尺度和底线有了初步了解，也敦促行业内企业、从业人员切勿以身试法，同时，让更多互金投资人在合法维权上有“获得感”，追赃挽损，始终贯彻刑事诉讼全流程。

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