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非法集资犯罪辩护与研究:ICO为何涉嫌非法证券、非法集资?

央行相关人士研究了大量的ICO白皮书,得出的结论是:“90%的ICO项目涉嫌非法集资和主观故意诈骗”。此次监管层对ICO作出警示,并非将区块链行业、ICO行为一刀切死,而是进行更有效的规制,此刻,笔者通过对非法集资犯罪相关法律法规和实务经验,结合ICO可能涉嫌的多项罪名作出分析,提示投资者和发起人相关刑事法律风险显得尤为重要。

本文共2147字,预计阅读时间43

“国字头”行业协会:ICO涉嫌诈骗、非法证券、非法集资

就在昨夜,2017年9月1日23时47分,中国互联网金融协会在其官方微信公众号上发布《关于防范各类以ICO名义吸收投资相关风险的提示》,其中指出:国内外部分机构采用各类误导性宣传手段,以ICO名义从事融资活动,相关金融活动未取得任何许可,其中涉嫌诈骗、非法证券、非法集资等行为。广大投资者应保持清醒,提高警惕,谨防上当受骗。

据《财新网》消息,8月21日,央行总部收到了相关紧急报告,该报告指出,用实质重于形式的穿透式监管来看,ICO属于变相非法集资。央行相关人士指出,“90%的ICO项目涉嫌非法集资和主观故意诈骗,真正募集资金用作项目投资的ICO,其实连1%都不到。”而9月2日,一场本应召开的区块链盛会被有关部门(北京金融局)在9月1日叫停。这意味着,监管部门已经对ICO做出了判断,相关规范文件将于近期发放。

(图片来自媒体OBT商业科技观察)

为何ICO会被打入冷宫

细究ICO,单单从形式看,其巧妙地规避了我国相关证券类法规的规定,首先,其并没有发行股权,而是发行代币,这种代币可以交易,可以在相关市场兑现。其次,ICO所筹集的也不是法定货币,而是虚拟资产,如比特币、以太坊等“虚拟商品(或不被官方承认的货币)”,这两个最关键的因素,导致其处于一种监管的空白状态。

而根据目前监管层的定义,所谓的ICO,就是一种变相的融资行为。而根据当下监管层穿透式的看重实质不看形式的原则来看,ICO项目所谓出售的代币,其实就是发行没有“决策权”的股权或变相的股票,而ICO参与者所提供的虚拟货币,则是把法币披上了虚拟货币的幌子,本质还是一种出资行为。

而中国互联网金融协会《关于防范各类以ICO名义吸收投资相关风险的提示》则明确警示ICO涉嫌诈骗、非法证券、非法集资?笔者研究非法集资犯罪多年,现从刑法理论和实务的角度,对此警示进行细究。

ICO或涉嫌集资诈骗或非法吸收公众存款

在我国,非法集资犯罪是指非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,两罪最大的不同,就集资诈骗罪有非法占有集资款项的目的,其次,集资诈骗罪才采用了诈骗的方法。

据财新网报道,央行相关人士研究了大量的ICO白皮书,得出的结论是:“90%的ICO项目涉嫌非法集资和主观故意诈骗,真正募集资金用作项目投资的ICO,其实连1%都不到。”也就是说,目前大量ICO项目,都涉嫌以此种方式诈骗投资人财产,从央行的报告中提到“用实质重于形式的穿透式监管”来看,大量带有欺诈性质的ICO项目,比如毫无项目可行性、资金没有任何托管和监督,有的仅以一份PDF白皮书就募资上千万,甚至有些干脆不给白皮书,直接宣布ICO计划,就获得了融资。这种采用欺诈手段,以非法占有为目的,针对不特定对象,利用互联网等公开平台的融资行为,基本具备了集资诈骗的全部特征。

而根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二款:前款所称非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。而根据监管层的目前透过“现象看本质”的定义,ICO项目虽为承诺还本付息,但支付代币的行为,则可能被视作一种变相的还本付息承诺。

ICO或涉合同诈骗罪或诈骗罪

而打着ICO名义进行诈骗的案例也不在少数,最典型的就是早年股市中常见的“坐庄”,发行人用大量资金通过自我交易、循环交易等行为使代币价格暴涨,吸引大量参与者投资,然后发行人或庄家出售高价代币,收割“韭菜”离场。此种行为则涉嫌诈骗罪或合同诈骗罪。

ICO或涉嫌擅自发行股票罪

某些ICO项目即使不具有欺诈性质,由于监管部门“透过现象看本质”的原则,所谓的代币,即被监管层视作一种变相的股票,因此ICO项目也涉嫌违法《证券法》第10条,并触犯我国《刑法》第179条规定的“擅自发行股票罪”,未经国家有关部门批准,擅自发行股票,数额巨大的、后果严重或有其他严重行为的,处5年以下有期徒刑或拘役,并处或单处非法募集资金金额1%以上5%以下的罚金。根据2010年施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第34条规定,未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一) 发行数额在五十万元以上的;(二) 虽未达到上述数额标准,但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的;(三) 不能及时清偿或者清退的;(四) 其他后果严重或者有其他严重情节的情形。可见大多数ICO项目动辄百万千万的融资数额和远超30人的投资人数,足以达到构成本罪的标准。

因此,目前野蛮生长的ICO项目将在各个方面遭遇法律的天花板,暂时转入一种地下状态。此次监管层对ICO作出严格警示,笔者预计,并非将ICO行业一刀切死,反而为ICO和区块链行业的野蛮生长提供了警示,相信随着相关法规的颁布,ICO和区块链行业将迎来有序的发展。

本文系未央网专栏作者曾杰发表,属作者个人观点,不代表网站观点,未经许可严禁转载,违者必究!


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