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近日,e租宝事件再次引发了全社会对P2P行业的关注,也引发了P2P参与者们的深刻反思。虽然官方尚未给事件定性,但不少业内人士认为,e租宝是继泛亚之后又一打着高收益理财的旗号行非法集资之实的公司,是一个典型的庞氏骗局。

从P2P进入中国以来,P2P行业似乎始终摆脱不了非法集资的魔咒,前有徽州贷、铜都贷、东方创投,后有泛亚、e租宝,而且一旦事发,必然已经触及刑事犯罪,投资人的损失也几乎无法收回。除了这些涉案资金巨大,社会影响恶劣的事件外,还有众多倒闭的、跑路的平台,它们的涉案金额少因而未被社会广泛关注。据网贷之家发布的《中国P2P行业2015年11月月报》显示,11月份问题平台共79家,环比上涨40.51%,而79家问题平台中就有61家为跑路平台,环比上涨205%。

如何界定网络借贷业务与非法集资?P2P平台的哪些行为触及了非法集资的红线?由银监会牵头的九部委关于处置非法集资的部际联席会议上,央行对此问题作了清晰的解释:

第一类,理财—资金池模式。一些P2P平台通过将借款需求设计成理财产品出售给投资人;或者先归集资金,再寻找借款对象等方式,使放贷人资金进入平台的中间账户,产生资金池。此类模式下,平台涉嫌非法吸收公众存款;

第二类,不合格借款人导致的非法集资风险。一些P2P网络借贷平台经营者未尽到借款人身份真实性核查义务,未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假名义发布假借款信息,从而向不特定多数人募集资金,用于投资房地产、股票等市场,有的甚至直接将非法募集的资金以放高利贷的方式赚取利差。这些借款人的行为涉嫌非法吸收公众存款。

第三类,庞氏骗局。个别P2P网络借贷平台经营者,发布虚假的高利借款标募集资金,并采用在前期借新贷还旧贷的庞氏骗局模式,短期内募集大量资金后用于自己生产经营,甚至卷款潜逃。此类模式涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。

上述三种模式正是非法集资在P2P行业的典型表现模式。这些模式本质上都满足现行法律法规对非法集资的认定标准,而并非央行的创设。对于非法集资的认定标准,有行政层面的认定与刑事层面的认定两个方面。P2P平台违法违规的行为一旦东窗事发,通常会上升到刑事层面,因此许多P2P平台对刑事层面的立法非常了解,而忽略了可能承担的行政责任。

行政层面的立法主要体现在:(1)《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247号),将非法集资行为视为一种非法金融业务活动;(2)国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》(国办发〔2006〕99号),对非法集资中“擅自发行证券”的行为作出规定;(3)《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》(国办发明电〔2007〕34号),专门就非法集资的特征做了描述。

依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条,非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动,包括:(1)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(2)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资……。非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动。

此外,依据《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》第2条,非法集资的主要特征有:(1)未经有关监管部门依法批准,违规向社会(尤其是向不特定对象)筹集资金;(2)承诺在一定期限内给予出资人货币、实物、股权等形式的投资回报;(3)是以合法形式掩盖非法集资目。

综合上述两部法规对于非法集资的认定,可以看出行政层面上的非法集资的特征包括:(1)未经批准向不特定对象吸收资金;(2)承诺保本保息;(3)若行为人主观上存在非法集资的故意,则涉嫌集资诈骗。并且,法规并没有明确上述三个特征必须同时具备。特别是,《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条第2款——“未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”——几乎把所有涉嫌向社会不特定对象集资的行为均涵盖入非法集资的范畴。因此,行政层面上对“非法集资”的认定标准较为宽泛。若严格认定,几乎所有的P2P平台都存在非法集资的嫌疑。在当下监管收紧的大背景下,平台更需要注意的是行政层面的风险。

若P2P平台被行政机关依据上述规定认定为非法集资,则行政机关可依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条和第23条对平台施以行政处罚:(1)由中国人民银行没收非法所得,并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有非法所得的,处10万元以上50万元以下的罚款;(2)对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

而对于刑事层面的非法集资的认定标准,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对此规定的十分清晰。一般平台不会触碰刑法的高压线,但仍有一点需要注意,《解释》将“以委托理财的方式非法吸收资金的”行为列为典型非法集资行为之一。在此行为下,平台以受托理财的名义先行归集资金,再寻找借款人出借资金。这种先有资金再有借款项目的形式必然导致资金在平台沉淀,也加大了平台卷款跑路的可能性。央行在部际会议上对此的重申再次表明了监管对资金池的否定态度。

无论是早期发布的关于P2P网络借贷四条红线的说明、P2P行业监管的十大原则,还是后来出台的互金意见,以及在近期即将征求意见的P2P管理办法,都不断重申P2P行业不得建资金池、不得自融自保、不得保本保息、不得虚假宣传、不得期限拆标、不得归集资金搞资金池、不得非法吸收公众存款,不得实施集资诈骗等要求;不断强调P2P行业的信息中介的属性;不断要求P2P行业必须将客户资金进行银行存管等,目的在于防范P2P平台圈钱跑路,给投资者和社会造成不良影响。对此,针对非法集资问题,本文为P2P平台提出如下合规建议:

一、关于资金池。对于部分P2P平台先归集资金再寻找借款人的做法,目前监管已明确指明了这种做法涉嫌非法集资,说明此类平台已经踩到监管的红线。平台还是应该回归于信息中介的本质,做纯粹的借贷撮合业务,不搞资金池、不搞担保、不搞自融。对于资金池,平台应避免以受托理财的名义先行集聚资金,避免资金在平台内沉淀。此外,平台应当在银行开立资金存管账户,不得擅自留存客户资金,从而在此方面避免认定为非法集资。

二、关于投资者的注册与认证。为了避免平台上的投资人被认定为社会公众即“不特定对象”或被认定为“向社会宣传”,平台应当在出借者的注册和认证上具备严格的审核程序与标准。若出借者有意向投资借款标的,那么出借人必须经过严格的注册和实名认证流程,甚至要求出借人完成风险承受能力评估问卷,来划分投资人的风险承受等级。若不完成注册认证流程,或没有达到相应的风险承受等级的,则无法查看项目具体情况且无法进行投资。

三、关于借贷项目的信息披露。平台应该加强对借款人身份信息、财产信息与信用信息的审核和风险提示、对于曾经逾期还款的借款人要求其提供更多的信用信息;对借款利率畸高的借款标的应严格审核其真实性;发现借款人存在以多个虚假身份发布大量虚假借款的行为,应立即采取措施限制借款人的行为并向有关机关举报。并对此作适当的风险提示。

四、关于贷款目的。为了避免互联网借贷被认为借其他目的掩盖集资贷款目的,网站应如实披露借贷对象和资金流向,且不应出现股权投资、基金、委托理财、委托定向投资、理财顾问等字眼,更不得发布虚假标的进行自融,否则可能被认定为以合法形式掩盖非法目的。

五、保本保息与平台担保。平台必须坚持信息中介的性质,不得在项目中宣传保本保息,更不得宣称由平台担保。

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