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当前，金融领域的创新纷繁复杂，令人应接不暇，大有“乱花渐欲迷人眼”之势。有创新就有风险。然而，当今金融创新面临的最大风险并不是具体的金融风险，而是法律上的不确定性所带来的法律风险。姑且不说P2P网贷、互联网众筹等新兴金融样态，单就担保融资而言，实践中就出现了股权收益权转让及回购担保、商铺租赁权质押、出租车经营权质押、银行理财产品质押、附让于担保内容的资产转让返租等突破物权法所规定的担保财产范围的新类型担保，并引发其合同效力和物权效力之争，影响着其在实践中的运用和发展。

从理论上讲，立法先行是一种最理想的状态，但是立法永远滞后于实践却是不争的事实。建立在农耕经济和简单商品经济基础之上的传统民法中的财产权制度是以物权和债权为中心来加以建构，物权制度又以所有权为中心，注重保护物的静态安全；由于在所有的财产中不动产的价值最高、最为重要，在他物权制度中，就形成了担保物权以不动产抵押制度为中心的既有格局，而在质押权的标的上法律仅明确了有限的几种权利类型。这种相对稳健的立法显然难以满足轻资产时代财产存在形式和流转方式的巨大变化，无法满足财产资本化趋势所带来的权利人对财产的价值充分发掘利用及为担保标的的财产和权益范围的进一步拓展的客观要求。我国以简单商品经济为基础的传统民法对物权法定原则的坚守以及宜粗不宜细、肯定通说、回避争议的稳健主义立法指导思想，进一步加剧了立法的局限性和滞后性，造成立法和商事实践的严重脱节，而互联网金融等领域的创新几乎是在缺少法律规制的“真空”中进行，其不确定性将更为明显。

金融创新作为内生于市场的力量，不会因为立法滞后而停滞不前，也不会因为拒绝司法而鸣金收兵。由于风起云涌的金融创新往往是在没有法律规制的“真空”中进行，这种创新完全有可能侵犯到相关利益群体利益并引发纠纷，此时就必然需要创造性的司法审查来补充完成。商事审判实际上担负着对金融创新进行司法审查的重任，而如何对待金融创新显然成了一个商事审判实践中根本无法回避却至关重要的话题。

首先，司法审查应该从立法精神出发，作出自己的价值判断。在现代社会，司法的任务不仅是实施法律，还在于创制法律。司法审判通过对法律精神的正确解读，以弥合立法和实践之间的裂痕，以自身的价值判断代替立法者进行利益衡量，并推动金融法治的变迁。比如，对那些能够维护交易的快捷与安全和防止损害不知情的善意第三人利益担保方式的合同效力与物权效力，就可以予以及时确认；但对那些难以登记和公示的担保工具，可认可其合同效力但不承认其物权效力，以保证社会交易安全和其他人的正当利益不受影响。再比如，P2P其本质应该是点对点的直接融资，如果P2P平台仅仅是建立一个直接融资的银行托管账户，实际操作时是P2P平台向银行发出指令，把甲客户出借的资金直接转移到乙客户的账户上而不过平台的账户，那么平台就仅充当着信息中介及代理人的角色，这种融资模式就不应遭到否定性的司法评价；反之，如果出借方的资金不是进入融资方的账户而是进入平台账户形成资金池，然后经由P2P平台账户分拆转移给其他融资主体，则就构成吸收存款，不仅容易形成期限错配，而且也与现行的金融立法所不容，因而司法就不能予以认可，必须予以制止和纠正，构成犯罪的还必须追究其刑事责任。

其次，在商事审判中应该遵循尊重当事人意思自治和市场选择，推动商业创新。在现行物权法提供的传统担保工具难以满足小微企业融资要求的背景下，商事实践领域出现的新类型担保实现了对已有资本交换价值的充分利用，并满足了银行对贷款安全性的保障要求，体现了“商人的智慧”和制度理性，实际上是在正式的法律制度供给不足的情况下，由市场主体通过自发创设非正式担保工具而作出的替代性制度安排。因此，司法应该顺应社会经济发展的需要，对那些能够维护交易的快捷与安全和防止损害不知情的善意第三人利益担保方式的合同效力与物权效力要予以及时确认。同样，在风险投资纠纷中，当事人在投资契约中所约定的优先分红、优先认购、优先受让等优先权条款，以及回购权条款、共同出售条款、强制出售、反稀释条款等特殊权利保障或限制性约定条款等，无不是当事人为了风险控制或实现权利最大化所作出的制度安排，也不宜轻易否定其效力。

最后，司法审查的原则应该是合法性审查为主、合理性审查为辅。相对于市场中的专业人士而言，对于金融规则法官无疑是陌生的甚至是外行，司法审查的目的并非代替市场主体作出决策，而是确保金融创新没有逾越法律的强制性边界，因而必须坚持以合法性审查为主、合理性审查为辅的审理思路，对于市场主体权益安排合理性的怀疑要保持谦抑和克制。同时，市场主体的创造力需要在一个宽松的环境下进行，因此，对于合法性审查也应秉持相对宽松的标准，以免挫伤市场的活力。比如，私募基金从理论上说就应该可以投资所有当事人认为值得投资的金融产品，包括已上市和未上市的证券，甚至古玩、字画和红酒等，其权利义务由合约加以约定，当然风险也应该由投资人自担。再如，同样是大家熟知的各种“宝宝类”纠纷，但其面临的司法审查结果就可能会有所不同，导致结果不同的原因就在于其合规程度不同。最早创立的余额宝，它的本质是通过支付宝销售天弘余额宝货币市场基金，其持有金融销售许可证且网上产品销售相对规范，故没有多大法律风险。但最近爆发风险的“e租宝”，其本质则是将融资租赁标的份额化出售，因不符合证券法的相关规定，就很有可能演变为非法从事证券活动和非法吸收存款。当然，这一认知必须以动态和发展的眼光来加以理解和把握。市场化是我国金融体制改革不可逆转的方向，具备条件的非银行存款类金融机构吸收公众存款成为有限牌照银行，在立法上也并非不可能，这就要求我们必须高度关注立法进程。

总之，在互联网技术不断发达、金融创新不断发展的今天，商事审判活动必须在立法相对滞后与商事实践的客观需求之间寻求妥当的平衡，以保障正当商业创新。这也符合先有商事交易实践，在此基础上逐步形成商事交易惯例，后有司法和立法对商业惯例的认可，最终促成商事立法规范形成的商法发展路径。司法既要保持相应的谦抑，又要有所作为。

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