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一、问题的提出

自去年暂行办法、备案指引出台后,实务中,网贷企业询问律师最多的前三个问题便是:1、何时启动当地备案手续?2、需要准备什么材料?3、大标问题如何解决?

但作为互金律师,我们认为网贷企业最应该关心和注意的前三大问题应该是:

1、在暂行办法、备案指引出台后,我们现有模式是否可以继续做下去?是否有处罚风险?

2、是主动整改还是被动整改,何时启动整改?整改有何意义

3、我们适合继续做网贷吗,是申请网贷备案还是转型?

就上述我们提出的三个问题,一些网贷企业可能不以为然。对于问题1,个别网贷企业可能想当然认为,暂行办法规定有一年的整改期,所以先做着再说,市场上没有完全合规的平台,总不能全部打倒吧;对于问题2,未收到整改通知书,或者当地备案细则都还未出,先观望再看;对于问题3,网贷是一定要做的,拿到备案再说,不管能不能做。

但正因为网贷企业可能有这样的想法,所以实践中,给律师协助整改造成了很大的难题。

比如,在暂行办法出台且生效后,一些网贷企业的模式与暂行办法相违背,但继续违反,例如继续发大标,线下门店继续扩展,存在变相担保的情形,专业放贷人模式继续存续、资金池模式继续存续等,为后续整改造成很大难题,延误了整改期限(按照暂行办法2016年8月17日起算,全国层面整改大限为2017年8月16日;实践中各个地方还有各自的整改大限,例如北京为2017年7月15日;上海拟定为2017年6月30日;广东拟定为2017年4月30日)。

再比如,实践中我们遇到一些平台,对整改持观望态度,未聘请律师介入整改,但在对接银行存管时直接以银行说的话作为合规的标准。例如某银行说专业放贷人模式可以继续做,平台在与银行对接系统时,整个模式按照专业放贷人模式进行。如此,在后续律师介入整改时,整个业务流和资金流均需重新构建,进而可能牵涉技术系统的变更整顿,工程量大,严重延误整改。

还比如,一些平台本身缺乏继续做小额标的基因,但碍于网贷备案牌照的价值可观,硬着头皮,甚至削足适履,亦要走备案的路。

我们认为,这些问题有必要重新审视。

二、3大问题如何应对

(一)整改期间内的违规行为,如何看待?

法不溯及既往,是对于暂行办法出台前不规范的行为,在不触犯我国现有法律法规的前提下,如与暂行办法抵触的,可以既往不咎,这是法的“可预期性”和法的“稳定性”提出的要求。那么在暂行办法出台后的所谓“整改期”内发生的与暂行办法违背的行为该如何看待。

我们认为:

第一,网贷企业应逐步规范,而不是持续观望,无动于衷。具体建议:1、按照《P2P专项整改通知》的要求,逐个核对;2、按照当地自查的要求,主动与监管部门沟通;3、积极委托有经验的互金律师,协助整改;4、对于平台每个可能与暂行办法规定相抵触的产品,要考虑后续整改难度,做到心中有数。华商互金团队在协助网贷企业整改的过程中,前期会与网贷企业做三件事情:1、查看自查表格,了解企业与监管部门前期的沟通情况;2、进行内部培训,做通网贷企业对于现有网贷法律体系的核心条款的解读工作;3、就前期尽调收集的材料,以及后续备案拟展现的产品,进行快速诊断,出具整改方案,避免后续无法及时调整。

第二,网贷企业应注意整改期限的大限。特别是地方整改大限先于国家层面的整改大限,避免延误整改时机,影响后续备案。

第三, 网贷企业应准确理解十三条红线,避免触发红线,无法整改备案。现有暂行办法的十三条红线,在不同地区,不同阶段,对于他们的理解是不同的。华商互金团队在对比北京和深圳对十三条红线的理解,就发现了差异性。例如,平台能否为关联方融资的问题?何为自融?何为“类资产证券化”?这些对暂行办法条款的理解,在实践中如同“判例法”条款一样,在各个地区形成了自己的解读。网贷企业要注意这里面的差异性,从严要求自己。

(二)整改工作如何进行?何时启动整改,有何意义?

第一,认识互金律师对平台整改的重要性。结合实践,厦门、广东、上海、北京都不约而同要求网贷企业在金融办备案时,委托律所出具法律意见书,加上《上海网贷机构业务活动管理实施办法(讨论稿)》对于律师出具法律意见书,发表意见的范围迄今是最广最严格,再加上北京148条整改要求,很大程度都是法律合规的要求等背景下,我们认为,除了律所,其他中介机构或第三方很难牵头完成整改工作。为此,我们建议网贷平台应该毫不犹豫的尽快委托律所进入整改,而不是持续观望,最后延误整改时机。

第二,不管地方金融办是否要求律所出具法律意见书,都应该尽快委托。整改不但是法律意见书出具的前置条件,也是平台能否划入地方金融办合规类的前置程序。为此,不管地方金融办出台的备案指引最终是否要求律所出具法律意见书,都应该委托律所牵头,就整改的方方面面进行系统性梳理,逐步完成整改。此外,要完成系统性法律诊断及合规整改,并非轻而易举、一蹴而就,若涉及产品及交易调整、业务模式及流程调整、进而涉及技术系统的调整,可能需要耗费时日较久,因此,再次建议网贷企业应尽快委托互金律师牵头,进行并完成合规整改。

第三,律师事务所对于网贷法律法规的理解是相对准确的,同时与监管部门在法律法言法语上,具备共同的知识储备,沟通难度会比平台自己去沟通要容易得多。

(三)网贷平台的备案凭证:舍,还是得?

第一,很多平台认为自己不是网贷平台,但也说不清自己是什么,最后往往划入互联网理财平台这个范畴。但“互联网理财”目前没有一个法定的概念,也没有一个通行的整改规范。在此情况下,平台要结合其自身资产端和产品结构设计,去对照具体的不同领域的整改通知进行自我审查;且在业务模式方面亦不能过度创新,应在现行法律法规的框架下进行。但最终是否可以获得合法地位,是否取得类似金融机构的金融牌照或类似网贷机构的备案凭证,存在不确定性的风险。

第二,如果坚持做网贷,需要评估自身未来业务发展的可持续问题。华商互金律师在与网贷企业首次访谈时,不会急于寻求整改委托这个诉求,而是重点关注企业未来做什么,怎么做,能否持续盈利发展,这个才是企业的根本。如果没有发展,再整改,再合规也是无本之木,无源之水。最近看的一篇文章提到业务模式调整是互联网金融企业的“七寸”,我们认为说得很形象。但互联网金融企业不是“蛇”,而应该是“龙”,要给自己一个相对自信的定位。那么这个合规且具备可持续性发展的业务模式是什么,需要提前和律师进行详细沟通,这个将决定能否在金融办合法的完成备案,取得凭证。

第三,什么都想做,什么都要做,但各个业务模式之间如何合法打通,是难点。应该说,实务中还有一种需求,就是集团化发展或线上理财综合平台的模式需求。不同公司之间做不同的业务模块,资产端、资金流,在不同平台之间穿梭。此中模式下的每个环节,都可能涉及到各个板块领域具体的法律法规,包括政策的新的导向。为此,网贷企业在自身合规的前提下,需要注意在筹划与其他平台或其他集团内不同平台之间的关系时,避免因为他们的不合规,影响到网贷企业自身的健康发展。这里面就涉及“三独”和“防火墙”建设问题,所谓“三独”,就是业务独立、人员场地独立和财产独立。而“防火墙”的建设,就是需要注意在制度构建和交易方面,做到避免频繁的关联交易,注意决策机制的独立形成,避免不必要的干预和利益输送问题。

三、初步结论性意见

我们总结的网贷企业应该关注的三大问题,应该说是比较宏观的,但在整改细节上也具有一定指导意义。为此我们还制作了《备案指引(1.0)版本》及《合规指引(1.0)版本》,为网贷企业后续备案及整改合规提供参考,避免网贷企业走弯路,贻误整改时机。再次建议网贷企业:

第一,重视整改,不管是不是网贷企业,只要是互联网金融企业,就需要关注互金行业最新的资讯。

第二,重视律师在整改过程中的意义,准确理解整改期间的互联网金融企业经营活动是否触发暂行办法,并做到后续整改心中有数。

第三,重视企业自身定位和后续与关联企业之间的关系,以健康持续发展为主旨,在律师合规建议下,完成战略转型、战略调整和战略规划的实现。

(本文首发网贷之家,作者:王艺合伙人律师wangyi@huashang.cn、文婷合伙人律师wenting@huashang.cn;单位:广东华商律师事务所)

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