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Q28:书面合同的必要性?如何修改及变更合同?

尽管我国《合同法》认可口头形式订立的合同,但是法律也规定了一些特定的合同必须采取书面形式订立,例如:融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同、合伙协议。和口头合同相比,书面合同具有确定性,是合同履行的重要依据,有利于避免合同纠纷。

修改或变更合同有以下两种方式:

由原合同各方解除原合同并重新订立新的合同;

由原合同各方订立补充协议:对于合同中的内容没有约定或者约定不明确的内容,合同双方可以通过协商一致并签订补充协议修改或变更合同内容,不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

Q29:如何申请成为高新技术企业,被认定为高新技术企业的好处?

高新技术企业是指在《国家重点支持的高新技术领域》内,持续进行研究开发与技术成果转化,形成企业核心自主知识产权,并以此为基础开展经营活动,在中国境内(不包括港、澳、台地区)注册的居民企业。

企业在申请认定为高新技术企业时需满足一定的条件,例如:申请认定时须注册成立一年以上,企业通过自主研发、受让、受赠、并购等方式,获得对其主要产品(服务)在技术上发挥核心支持作用的知识产权的所有权,企业从事研发和相关技术创新活动的科技人员占企业当年职工总数的比例不低于 10%,企业近三个会计年度的研发费用总额占同期销售收入总额的比例需达到一定标准,近一年高新技术产品(服务)收入占企业同期总收入的比例不低于 60% 等。

在满足上述条件后,企业可通过以下程序申请认定为高新技术企业:

在高新技术企业认定管理工作网(http://www.innocom.gov.cn)按照要求填写《企业注册登记表》,通过网络系统提交至认定机构(一般来讲,省级、计划单列市科技行政主管部门为高新技术企业的认定机构,例如:北京市科学技术委员会、深圳市科技创新委员会)。认定机构核对企业注册信息无误后会在网络系统上确认激活,激活后,企业可以直接向认定机构提交认定申请,在系统填写《高新技术企业认定申请书》,并在线提交认定机构指导的证明材料。之后经过认定机构专家组评审、认定机构认定及公示后颁发《高新技术企业证书》。

高新技术企业可享受一系列优惠政策和待遇:

申报享受税收优惠政策:企业在获得高新技术企业资格后,自高新技术企业证书颁发之日所在年度起可享受税收优惠。企业可在主管税务机关办理税收优惠手续,其企业所得税的税率由原来的 25% 降为 15%。

国家科研经费支持和财政拨款:经认定的高新技术企业有机会享受国家、地方有关优惠政策,并可能获得国家、省级、市级的科研经费支持和财政拨款等资助。

用地政策优惠:在用地方面,高新技术企业可享受一定的政策优惠:同等条件下,高新技术企业可优先购置研发和生产性用地;高新技术企业和高新技术项目的科研、生产用地,免收土地使用权出让金;免收购买生产经营用房的交易手续费和产权登记费以及相关收费;契税由财政部门按实际交纳额给予返还;高新技术企业和高新技术项目新建或新购置的生产经营场所,自建成或购置之日起五年内免征房产税等。

人才激励政策:目前个别地区出台了一系列对高新技术人才的激励政策,比如:高新技术企业可申报人才引进,为专业技术人员办理落户。

Q30:申请软件企业认定和软件产品登记( “双软证书”)有何益处?

1. 软件企业认定

以软件产品开发销售(营业)为主营业务且同时符合下列条件的企业可以申请软件企业认定:

 在中国境内(不包括港、澳、台地区)依法注册的居民企业;

汇算清缴年度具有劳动合同关系且具有大学专科以上学历的职工人数占企业月平均职工总人数的比例不低于 40%,其中研究开发人员占企业月平均职工总数的比例不低于 20%;

拥有核心关键技术,并以此为基础开展经营活动,且汇算清缴年度研究开发费用总额占企业销售(营业)收入总额的比例不低于 6%;其中,企业在中国境内发生的研究开发费用金额占研究开发费用总额的比例不低于 60%;

汇算清缴年度软件产品开发销售(营业)收入占企业收入总额的比例不低于50%(嵌入式软件产品和信息系统集成产品开发销售(营业)收入占企业收入总额的比例不低于 40%),其中:软件产品自主开发销售(营业)收入占企业收入总额的比例不低于 40%(嵌入式软件产品和信息系统集成产品开发销售(营业)收入占企业收入总额的比例不低于 30%);

主营业务拥有自主知识产权;

具有与软件开发相适应软硬件设施等开发环境(如合法的开发工具等);

汇算清缴年度未发生重大安全、重大质量事故或严重环境违法行为。

软件企业享受如下税收优惠:

增值税即征即退政策所退还的税款,由企业用于研究开发软件产品和扩大再生产,不作为企业所得税应税收入,不予征收企业所得税。

自获利年度起,第一年和第二年免征企业所得税,第三年至第五年减半征收企业所得税。

国家规划布局内的重点软件生产企业,如当年未享受免税优惠的,减按10%的税率征收企业所得税。

软件生产企业的职工培训费用,可按实际发生额在计算应纳税所得额时扣除。

2. 软件产品登记

满足下列条件的软件产品,经主管税务机关审核批准,可以享受相应的税收优惠政策:

取得省级软件产业主管部门认可的软件检测机构出具的检测证明材料;

取得软件产业主管部门颁发的《软件产品登记证书》或著作权行政管理部门颁发的《计算机软件著作权登记证书》。

对于符合上述条件的软件产品,经主管税务机关审核批准,按17%税率征收增值税后,对其增值税实际税负超过3%的部分实行即征即退政策。

Q31:如何保护公司的知识产权?

公司应及时向相关部门申请保护商标、专利、著作权、域名等知识产权,例如:在商标局注册商标、向专利局申请专利以取得相应的专利权、向软件登记管理机构办理软件著作权登记,从而避免在产生知识产权纠纷时因无法提供有力证据而处于被动地位。

公司还应当重视企业内部的知识产权保护工作,公司可以与员工签订保密协议和竞业协议,明确员工的保密义务,规定员工离职时不得带走与知识产权有关的材料,离职后一段时间不得从事与原公司业务相同、类似或者有竞争性的工作。在劳动合同中明确员工在任职期间所产生的知识产权的归属。此外,公司还可以委托有资质的知识产权公司长期跟踪公司知识产权的发展和保护,一旦发现有相近或类似的侵权产品,及时提醒公司采取措施。

Q32:当发现公司知识产权被侵犯时,公司应该做什么?

当公司发现知识产权被侵犯时首先应当收集证据,主要包括证明专利权属的证据、证明对方已经实施或者将要实施侵犯公司知识产权的证据、赔偿金额证据。

为了有效维护公司的知识产权价值,公司还应及时采取措施。建议公司在此过程中积极寻求专业律师的意见,采取合理、有效的解决方法。解决方法包括与侵权方协商解决或在第三方(例如:知识产权纠纷人民调解组织)的调解下达成和解协议,如果协商不成,可以采取以下方式:

向有关部门举报:公司可以向工商局、专利局、版权局等行政部门举报,要求侵权企业停止侵权,同时对其进行行政处罚。以北京地区为例,北京保护知识产权举报投诉接收平台通过12330热线、网络(www.bj12330.com)、微信(ID:beijing12330)、面访等多种方式,接收北京地区专利权、商标权、著作权、商业秘密等七类知识产权违法行为的举报投诉,继而转交到有关行政执法部门进行行政处理。

向公安局或海关等机构检举:情节严重的,公司可以请求对侵权责任方予以刑事处罚,从而在根本上制止侵权行为的再次发生。涉及海关备案、海关知识产权保护的,可向海关部门提出查处。

向人民法院提起诉讼:公司可以向侵权行为地、被告所在地等相关人民法院提起民事诉讼,请求法院判令侵权方停止侵权,赔偿损失。公司有权申请对侵权方的侵权证据进行诉讼保全,申请法院强制令,禁止侵权方继续侵权行为。为保证日后经济赔偿的执行,公司还可以申请对侵权方的财产进行诉讼保全。

Q33:当发现公司侵犯他人知识产权时该如何补救?

如果公司侵犯他人知识产权且无法证明有合法来源,公司应立即停止侵权行为,及时采取补救措施避免侵权后果的进一步扩大,比如,将涉嫌侵权的商品下架,停止销售,获得合法授权或许可等。公司可以积极与权利人进行协商和解,尽量减少赔偿数额,避免涉入诉讼或仲裁。另外,如果公司可以证明侵权商品或产品具有合法来源,公司不承担赔偿责任。建议公司在日常运营中,尽可能审查供应商是否有生产或销售相应商品的资质及授权或取得相应的证明文件(如:商标、著作权、专利证明、权利人许可生产或销售的授权证明等),并在与供应商的协议中要求其承诺不侵犯他人知识产权,否则公司有权就公司因此遭受的损失要求其赔偿。

Q34:如果公司被起诉或被提起仲裁怎么处理?

诉讼和仲裁都具有很强的程序性和时效性,如果公司被起诉或被提起仲裁,公司应积极应对,第一时间向法律专业人士寻求帮助、及时到法院或仲裁委领取涉案应诉材料。此外,建议公司及时在公司内部进行诉讼证据保全,确定与案件相关的文件、材料、人员,尽可能保留所有证据。同时,公司法务可与公司的公关团队进行沟通,提前准备媒体声明,以便在关键时刻保护公司的声誉。

Q35:如果公司利益被损害,该如何保护自己?

公司可先与对方进行沟通,自行协商解决。公司也可委托律师向对方发律师函,一方面向对方指出其侵权行为所在、强调问题的严重性、要求对方停止侵权行为以及公司后续拟采取的法律行动,一方面通过发函顺延诉讼时效。如果情况允许,律师函还可以促使双方达成庭外调解协议。公司如希望通过法律途径解决,可以采取提起诉讼或仲裁的方式。

Q36:公司运营缺少资金时,有哪些主要融资渠道?

从初创公司是否承担债务的角度出发分为债权融资、股权融资和混合型融资:

对于初创公司而言,股权融资的典型方式是引进VC/PE等财务投资人或战略投资人,通过稀释股权获得投资。投资人以高于注册资本的金额认购公司的股权,高于注册资本的部分(即溢价)计入公司的资本公积。

典型的债权融资是银行贷款或信托贷款,但传统商业银行或信托公司对于担保要求较高,对于初创公司可能高不可攀。但商业银行中不乏贴近初创公司的需求者,如浦发硅谷银行提供的不以抵押品或企业是否盈利为判断指标的贷款产品。

混合型融资是指结合债权融资和股权融资特点的融资方式,如可转债融资。可转债融资是指投资人向公司提供借款,同时可以在未来选择要求公司偿还借款,或者将借款转化为对公司的股权(如公司较为强势的情况下,也可以设计为公司达到一定的条件,该债权自动依照预先设定的条件转化为公司股权)。混合型融资是投资人在初步接触公司阶段惯常使用的工具。

Q37:通常股权融资的流程是什么?

股权融资的流程一般分为四个步骤:

前期接触,签一个Term Sheet;

投资人进行尽职调查,然后形成一个投资决策的依据;

起草投资协议和谈判;

交割,所谓的交割就是公司取得投资、投资人取得股权。

通常在投资协议中会约定公司的交割后承诺(对交割需要公司完成的事项作出承诺),公司也应注意履行,以避免被追究违约责任。

Q38:股权融资是采用增资方式还是转股方式?

增资是指投资人向公司购买新股,出售股权一方是公司,投资款项进入公司,此时公司的现有股东被稀释;转股时投资人向公司的现有股东购买股权,出售股权一方是现有股东,投资款被现有股东获得,未出售股权的现有股东不被稀释。

即便两种模式下,投资人的投资额和股权比例一致,但在转股模式下,公司没有任何资金进账,这对于投资人并非最佳的选择。但对于公司的现有股东而言,转股实际上是现有股东的一次退出机会,可以通过向投资人转股锁定部分收益。

Q39:什么是境外架构?需要搭建境外架构吗?

所谓境外架构,就是在境外设立公司直接或间接持有或控制境内实际运营公司的股权,境外架构比较常见的模式包括直接的股权关系(即创始人通过境外公司持有境内公司股权)以及通过协议的方式对境内公司实现控制(VIE 结构)。是否搭建境外架构,主要需要考虑:

公司是否希望获得美元基金的投资,公司吸引来的投资是美元还是人民币。美元基金惯常投资于境外实体,法规成熟,对投资人较为友好,受到的管制更少。

公司是否从事外资限制的行业。即便是引进境外美元投资,也可以通过在境内设立中外合资企业的方式实现。但如公司从事的是限制或禁止外商投资的领域(TMT 行业即是典型),则中外合资企业此路不通,需要考虑搭建VIE结构或者放弃境外架构。

公司是否希望在境外上市(一般为美国或香港),虽然对于早期初创公司,上市仍然较为遥远,但在一开始的架构设计往往决定最终的走向(当然,公司也可以在上市前临时搭建境外架构,或对现有结构进行调整)。

Q40:什么是 VIE (协议控制模式)?

除了直接持股,境外架构中一种比较常见的模式就是协议控制,即 VIE 架构,是指境外注册的控股实体与境内的业务运营实体不存在直接或间接的持股关系,境外的控股实体通过协议约定的方式控制境内的运营实体。

创始人在中国境内设立一家公司(运营公司)。运营公司的是整个架构内从事业务经营主体和收入来源;

创始人通过其在境外设立的一系列境外公司最终回到境内设立一家外商独资企业(WFOE)。WFOE 将与创始人持股的运营公司签署控制协议(一般包括业务合作协议、借款协议、股权质押协议、独家购买权协议、授权委托书等)。通过控制协议,WFOE 实际取得运营公司的大部分甚至全部管理权、表决权和利润,从而实现合并财务报表的目的。

Q41:什么是 Term Sheet?

Term Sheet 又称 TS、投资意向书、条款清单等,是在 VC 投资中投资人初步确定投资意向后,向创始人罗列的本次投资的核心条款,一般包括投资金额、股权比例、交割条件、投资人的主要权利等。Term Sheet 的作用是提纲挈领,总结双方就本次投资商业条款的一些共识,减少日后起草投资协议过程中的沟通成本。

Term Sheet 整体一般不具有法律约束力,仅仅是君子协议。但部分条款,比如独家期(限制公司和创始人与其他投资人接触的条款)、保密、费用承担等条款往往特别说明具有约束力,毕竟在签署 Term Sheet 至投资协议签署往往有时间间隔,投资人希望提前锁定投资机会。

进一步地,即便是不具有约束力的条款(如投资人的主要权利),也有很重大的意义,因为如果在 Term Sheet 中谈定的事项,后续会反映在投资协议中,而投资协议无疑是约束性的。如果在投资协议谈判阶段,任何一方推翻 Term Sheet 中谈定的事项,会被认为前后立场不一致,处于不利的谈判地位。因此,对于 Term Sheet,切不可因其无约束力就大笔一挥。

Q42:投资协议中为什么要有公司出具的披露函?

披露函一般作为上表中的投资协议(如增资协议或境外结构中的 Share Purchase Agreement)的一个部分,是对投资协议中陈述和保证条款的补正、说明和反面披露。投资协议很大的一块内容是公司和创始人的陈述和保证,即对于交割日前公司的各方面状况作出说明。这些陈述和保证都是标准化的合同用语,基本都是确认公司不存在瑕疵。但实际上公司的情况多种多样,不可能完美无瑕。因此,需要披露函对陈述和保证进行修正,是一种否定之否定,也是对投资人履行披露义务。

披露函一般由公司方面聘请的律师准备,并在交割时连同投资协议签署版本发给投资人。

Q43:如何平衡新投资人和前轮投资人之间的利益?

公司在 B 轮融资及以后,需要考虑协调不同新投资人和前轮投资人之间权利的平衡。通常来说,公司往往希望新投资人沿用前轮投资人的权利,减少谈判成本。即便投资人同意公司的提议,一般也会强调对于清算优先权等权利的行使顺序,新投资人要优先于前轮投资人。

Q44:如何确保多轮融资后创始人对公司的控制权?

公司多轮融资后,创始人的股份比例已经大为稀释,其持股比例也往往低于50%甚至不再是最大单一股东。在此种情况下,创始人可以通过如下方式绑定对公司的控制权:

在董事会成员总数上,尽量设置单数,而且创始人一方可以提名或委派的董事人数要占优。比如 7 名董事中,创始人指派至少 4 名。下一轮新投资人要求指派一名董事,则总数增加至 9 名,创始人指派至少 5 名;

与其他股东合纵连横或一致行动,要求其他创始人或投资人将投票权授予创始人,由创始人代为表决;

如采用境外架构,还可以设置 AB 股。即某一类普通股的投票权是其他股份代表的表决权的数倍。但是如果采用内资架构,则由于中国公司法强调同股同权,因此 AB 股在中国暂无法落地。

Q45:什么时候开始考虑上市?

上市是公司发展过程中里程碑性质的事件,在不同的公开市场挂牌上市对公司的要求都有不同,但普遍性的有较高的业绩要求,因此,创业初期可以将上市作为一个发展目标,但是具体考虑此问题为时尚早。在公司引入投资人的前提下,投资人往往也会在此方面给予一定引导。

Q46:创始人打算退出时需要考虑哪些法律问题?

在有投资人的情况下,需要注意:

股权转让限制:投资协议中一般约定,在上市前创始人不得转让其持有的股权,因此创始人并不能说走就走。

清算优先权:如果退出交易中公司股权全部或大部分转让,该项交易可能构成投资协议中约定的 Trade Sale,投资人有权依据清算优先权(liquidation preference)条款优先从出售对价中进行分配,如果约定了投资人参与剩余分配的权利(participation),则投资人还有权按照股比与创始人进行分配。创始人可获得的退出回报份额可能与其持股比例并非一一对应。

另外,还需要注意竞业禁止:对于买家而言,收购另一家公司后,较为担心的是公司的原班核心人马另起炉灶,这对于买家而言是不可接受的。因此,买家往往会要求创始人继续为公司服务一定期限,或至少承担一定的竞业禁止义务。

Q47:公司无法继续经营的出路有哪些?

低价融资:低价融资(down round)即下一轮融资的投前估值低于上一轮投后估值,由此可能触发现有投资人的反稀释权(anti-dilution),创始人可以和现有投资人协商请求投资人放弃行使反稀释权,与公司共渡时艰;

出售或合并:如公司本身继续独立发展的前景不明,委身于人或者与竞争对手进行合并也是选择项之一。在出售或合并的情况下,该项交易可能构成投资协议中约定的整体出售(Trade Sale),投资人有权优先从出售对价中进行分配。

清算:在前两种方式均无法挽救公司的情况下,创始人可以考虑对公司进行清算。

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