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从吴小晖案谈违规集资与非法集资之区别

本文共2468字,预计阅读时间49

导语

本案备受媒体和公众关注,但得益于本案一审法院对整个庭审流程进行了全程的直播,让我们对控辩双方的主要观点都有了大致的了解。相信本案的一审判决书也会及时依法公开,控辩双方的核心正义点也会得到相关结论。

5月10日,上海市第一中级人民法院对被告人吴小晖集资诈骗、职务侵占案进行一审公开宣判,对吴小晖以集资诈骗罪判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利四年,并处没收财产人民币九十五亿元;以职务侵占罪判处有期徒刑十年,并处没收财产人民币十亿元,决定执行有期徒刑十八年,剥夺政治权利四年,并处没收财产人民币一百零五亿元,违法所得及其孳息予以追缴。

期待判决书和相关文书公布

在一审判决后,吴小晖有权在十天内决定是否上诉,即如果在2018年5月21日前吴小晖不决定上诉,那一审判决就正式生效。本案的诸多疑惑和详情,都会随着本案判决书和相关文书的陆续公开而揭晓。

关注点一:超募行为到底是“非法”集资还是“违规”集资

根据刑法规定,集资诈骗罪是以非法占有为目的,以欺骗手段非法集资的行为。非法集资类犯罪的“非法”,是指在集资的主体、资质、合同等最重要的方面,缺乏法律根据或者完全虚假的集资行为,而是否应将所有的违规违法都视作“非法集资”的“非法”?笔者认为有待讨论。

公诉人发表在公诉意见中提出,吴小晖的行为属于非法集资。《保险法》明文规定,保险公司应当在保监会批复的范围内经营。吴小晖指令安邦财险超出保监会批复的规模销售投资型保险产品向社会公众吸收资金,违反保险法的规定,具有严重的违法性,属于非法集资行为。对此,公诉人出示了安邦财险及安邦集团的公司工商登记设立和变更资料、保监会的相关批复、质询函和监管函、行政认定函等资料,就是为了证明吴小晖集资行为的非法性。

因为根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《非法集资解释》),构成“非法性、公开性、利诱性和社会性”四个特定就应该认定为非法吸收公众存款的行为。而“非法性”是指《非法集资解释》第一条第一款,“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;”而对于此条款,《非法集资解释》第二条作出了更加细致的规定,其中与保险行业相关的,其规定为“不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的”。

可以看出,《非法集资解释》对于保险行业所涉嫌的非法集资行为,主要是指假冒保险公司、未到保险单据,针对的是没有合法保险业资质却以保险为名吸收存款的行为,但是其与吴小晖案中所涉及的“超募”在性质上依然有本质的差别,“超募”是指具有资质的合法机构在吸储过程中违规操作,此种情况在金融活动中并不罕见,很多信托公司、保险公司、银行都存在违规销售资管产品的问题,如对客户有保本承诺、超募等等,这些行为一般都会有相关部门进行行业规制,因为这些行政违规问题与假冒金融机构、伪造金融单据等行为有这本质的不同。如果把超募行为定性为非法集资,是否会将行政违法和刑事犯罪的界限模糊化?是否有违刑法谦益性原理?

因而本案辩护人提出,吴小晖案中涉嫌的行为更像是一种“违规集资”,而不是“非法集资”,对于此争议点,法院的判决对相关事实如何认定,如此重大影响力案件是否对其他案件有类似的参考意义?我们拭目以待。

关注点二:其他超募的资金如何定性?

另外,公诉机关指控,截止2017年1月5日累计向1,056万余人次销售投资型保险产品,超出批复规模募集资金人民币7,238.67亿元(以下币种均为人民币),并将部分超募资金转移至吴小晖实际控制的产业公司,用于对外投资、归还债务、个人挥霍等。至案发,实际骗取652.48亿元。

也就是说,公诉机关认为,吴小晖控制安邦系公司超募资金为7200多亿,实际骗取652亿,因此其集资诈骗的数额就是652亿元,如果超募本身构成非法集资行为,为何只对实际骗取的652亿元进行刑事处罚,而其他超募的资金,是否要以非法吸收公众存款罪进行处罚?这些问题是如何定性的,我们拭目以待。

关注点三:吴小晖是否具有非法占有目的

集资诈骗罪要求行为人主观上有非法占有集资款的目的。本案中公诉人指控,被告人吴小晖通过虚假投资、分红等名义将1601亿余元超募的保费资金,划转至其个人实际控制的产业公司,用于对外投资、归还债务等,截止案发时产业公司尚有652亿余元未归还安邦财险,因此其集资诈骗的数额为652亿元。

在该类集资诈骗罪案件中,报被人的非法占有目的证明是控辩双方交锋最激烈的问题之一,《非法集资解释》中规定了八种情形,可以认定为“以非法占有为目的”:“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;携带集资款逃匿的;将集资款用于违法犯罪活动的;抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;拒不交代资金去向,逃避返还资金的;其他可以认定非法占有目的的情形。”

关于此问题,公诉人指出,相关证据能够证实,被告人吴小晖假借投资的名义,将超募的保费资金划入产业公司作为自有资金增资安邦财险和安邦集团,并未将保费资金用于对应的项目,而是用于对外投资、归还债务,作为自有资金转入安邦资本金账户增资等。

这些行为,本案辩护人提出,这些资金的划入吴小晖控制的个人公司,谋取个人利益,只能说明其违规使用了资金,而不代表其具有非法占有该笔资金的目的。因为根据《非法集资司法解释》,对于抽逃、转移资金、隐匿财产的行为,必须还要以逃避返还财产、资金为目的。而本案中,辩护人提出,公诉机关的指控,只能证明资金流向,不能证明吴小晖逃避返还,本案中目前还未发生大规模兑付问题,而吴小晖作为被控非法集资的行为人,应该以其个人的偿付意愿和偿付能力作为其是否具有逃避资金的标准。对此问题,法院如何认定,相信判决书公布后会有一个答案。

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