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监管新规对投资管理的法治效应

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2018年10月22日,中国证监会公布实施《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》和《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》。

这两部新规连同中央银行、中国银保监会、中国证监会、国家外汇管理局于2018年4月27日发布实施的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》,3个部门监管新规堪称“中国投资管理法”。

传承与创新投资管理法治

统计数据显示,截止到2017年末,国内银行表外理财产品资金的余额是22.2万亿元,信托公司受托管理的资金信托余额21.9万亿元,公募基金11.6万亿元,私募基金11.1万亿元,证券公司资管计划16.8万亿元,还有基金公司资管计划、保险公司资管计划等,中国资产管理行业约有百万亿元的投资规模需要法治的管理和规范。监管新规既有对中国原有投资管理法治的传承,又有根据金融市场新情况的法治创新,以此规范和监管百万亿元的投资规模。

监管新规把投资管理的产品分为公募产品和私募产品。公募产品主要投资标准化债权类资产以及上市交易的股票,除法律法规和金融管理部门另有规定外,不得投资未上市企业股权。公募产品可以投资商品及金融衍生品,但应当符合法律法规以及金融管理部门的相关规定。私募产品的投资范围由合同约定,可以投资债权类资产、上市或挂牌交易的股票、未上市企业股权(含债转股)和受(收)益权以及符合法律法规规定的其他资产,且要严格遵守投资者适当性管理要求。

根据信息不对称的经济学原理,监管新规要求金融机构向投资者主动、真实、准确、完整、及时披露投资管理产品的募集信息、资金投向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资账户信息和主要投资风险等内容。对公募产品,要求金融机构建立严格的信息披露管理制度,明确定期报告、临时报告、重大事项公告、投资风险披露要求以及具体内容、格式。对于私募产品,其信息披露方式、内容、频率由产品合同约定,底线要求金融机构至少每季度向投资者披露产品净值和其他重要信息。

监管新规实行问题导向。针对从前投资管理市场存在的资金池现象、期限错配问题,监管新规要求金融机构做到每只投资管理产品的资金单独管理、单独建账、单独核算,不得开展或者参与具有滚动发行、集合运作、分离定价特征的资金池业务,要求金融机构合理确定投资管理产品所投资资产的期限,加强对期限错配的流动性风险管理,遵守流动性风险管理规定。

刚性兑付的做法,会带来金融市场的风险麻痹甚至市场失灵。监管新规禁止刚性兑付行为,并对有刚性兑付行为的金融机构和未向金融管理部门报告刚性兑付行为的外部审计机构进行处罚。禁止投资管理产品的发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则,对产品进行保本保收益。禁止采取滚动发行等方式,使得投资管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间发生转移,实现产品保本保收益。禁止投资管理产品不能如期兑付或者兑付困难时,发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付。

监管新规要求金融机构不得为其他金融机构的投资管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。更为重要的是,监管新规明确投资管理业务作为金融业务,属于特许经营行业,必须纳入金融监管。非金融机构为扩大投资者范围、降低投资门槛,有利用互联网平台等公开宣传、分拆销售具有投资门槛的投资标的、过度强调增信措施掩盖产品风险、设立产品二级交易市场等行为的,要按照国家规定进行规范清理,构成非法集资、非法吸收公众存款、非法发行证券的,要被追究相应的行政、刑事法律责任。

依法保护投资者合法权益

为了依法保护投资者合法权益,监管新规规定公募产品面向不特定社会公众公开发行,而公开发行的认定标准依照《中华人民共和国证券法》执行。监管新规规定私募产品面向合格投资者通过非公开方式发行。金融机构在发行投资管理产品时,应当按照公募产品和私募产品的分类标准向投资者明示投资管理产品的类型,并按照确定的产品性质进行投资。在产品成立后至到期日前,不得擅自改变产品类型。混合类产品投资债权类资产、权益类资产和商品及金融衍生品类资产的比例范围,监管新规要求在发行产品时予以确定并向投资者明示,在产品成立后至到期日前不得擅自改变。

监管新规将投资者分为不特定社会公众和合格投资者两大类。合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合一定金融条件的自然人和法人或者其他组织:1.具有2年以上投资经历,且家庭金融净资产不低于300万元,或家庭金融资产不低于500万元,或近3年本人年均收入不低于40万元;2.最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位。合格投资者投资于单只固定收益类产品的金额不低于30万元,投资于单只混合类产品的金额不低于40万元,投资于单只权益类产品、单只商品及金融衍生品类产品的金额不低于100万元。

监管新规强调,不管是不特定社会公众,还是合格投资者,均不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品。

监管新规要求金融机构发行和销售资产管理产品时,坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念,加强投资者适当性管理,向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。监管新规禁止金融机构通过拆分投资管理产品的方式,向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售投资管理产品。

为了依法保护投资者的合法权益,监管新规明确了投资管理托管人的职责或责任:安全保管投资管理计划财产;按规定开设投资管理计划的托管账户,不同托管账户中的财产要相互独立;)按照投资管理合同约定,根据管理人的投资指令,及时办理清算、交割事宜;建立与管理人的对账机制,复核、审查管理人计算的资产管理计划资产净值和资产管理计划参与、退出价格;监督管理人的投资运作,发现管理人的投资或清算指令违反法律、行政法规、部门规章或者资产管理合同约定的,应当拒绝执行,并向监管机构报告;办理与投资管理计划托管业务活动有关的信息披露事项;对投资管理计划财务会计报告、年度报告出具意见;保存投资管理计划托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;对投资管理计划投资信息和相关资料承担保密责任,除法律、行政法规、规章规定或者审计要求、合同约定外,不得向任何机构或者个人提供相关信息和资料等。

监管新规还规定了对投资管理人、托管人、投资顾问及相关从业人员的禁止行为:利用投资管理计划从事内幕交易、操纵市场或者其他不当、违法的投资业务活动;泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关交易活动;为违法或者规避监管的投资业务活动提供交易便利;从事非公平交易、利益输送等损害投资者合法权益的行为;利用投资管理计划进行商业贿赂;侵占、挪用投资管理计划财产;利用投资管理计划或者职务便利为投资者以外的第三方谋取不正当利益;直接或者间接向投资者返还管理费;以获取佣金或者其他不当利益为目的,使用投资管理计划财产进行不必要的交易等。

(作者系北京市中永律师事务所合伙人,金融律师、财经法律评论员)

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