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法律解读:余额宝是不是非法集资?

本文共2067字,预计阅读时间41

有朋友问,为什么余额宝不是非法吸收公众存款?首先它没有银行牌照,其次它利用互联网公开宣传,对象是数亿网民,随存随取,肯定是资金池运作,同时收益稳定,从不亏钱,这就是妥妥的非法吸收公众存款罪啊!?

余额宝不会被认定为非法集资,因为它是合法的公募基金产品。

所谓非法集资并不是一个单独的罪名,主要是指非法吸收公众存款和集资诈骗等面向公众的集资行为。

为什么余额宝和非法集资那么像?

很多人认为,余额宝使用互联网APP面向公众集资,资金随存随取,这意味着,余额宝的资金是一个资金池运作模式,同时收益特别稳定和安全,几乎就是保本,一般稍高于储蓄存款,所以很多居民会把余额宝账户当做银行账户使用,安全的同时还可以理财,但余额宝也没有银行牌照,表面上,它和非法集资或者非法吸收公众存款非常像,为何不会被认定为非法吸收公众存款呢?

余额宝,是准存款,但不是存款

这是因为,余额宝所对接的,是天弘基金旗下的余额宝货币基金,货币基金资产主要投资于短期货币工具,如国债、央行票据、商业票据、银行定期存单、政府短期债券、信用等级较高的企业债券等等,投资这些产品的关键特点就是,安全,很难亏,几乎不会亏,除非发生极端情况。因此其具有“准存款、准储蓄”的特征。

以非法吸收公众存款罪为例,根据相关司法解释的规定,达到四个条件,就可以认定为非法吸收公众存款罪,分别是(非法性)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(公开性)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传(利诱性)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(社会性)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

投资VS存款,合法与非法的关键界限

而货币基金是公募型基金,所谓公募,就是面向不特定的公众募集资金,但是,包括货币基金在内的所有公募基金,之所以不是非法吸收公众存款,原因就是公募基金,不论其多安全,其多么“准储蓄”,其始终不能像银行存款那样直接承诺保本付息。

这也是为何银监会、证监会等等目前都在各自的监管范围内强调,对于理财型产品,必须与存款产品区分,理财类产品比如基金,必须破除保本的承诺。比如证监会2017年发布《关于避险策略基金的指导意见》,意见指出,将“保本基金”名称调整为“避险策略基金”,避免误导投资者, 帮助投资者充分认识到极端情形下仍存在投资本金损失的风险,引导投资者形成合理预期。

所谓的形成合理预期,就是让投资者区分公募基金(包括货币基金)和银行存款的本质区别,两者具有截然不同的风险承担机制。说句题外话,这也是为何近年监管层对各类资管产品进行整顿时,重点就是打破刚性兑付,杜绝保本付息承诺,既是为了挤压金融风险,教育投资者,也是为了防范刑事法律风险。当然,对于私募基金而言,虽然监管层这个行业要求也是杜绝保本付息承诺,但是私募防范非法集资的关键问题,是在募资方式是否公开,募资对象是否特定的关键上,相比较而言,公募基金与非法集资的更小,而私募即便是承诺保本,向投资人承诺了利润保证等等,但如果其严格遵守了私募募集的相关准则,比如没有公开宣传,面向的是特定的有合格投资能力的投资者,即便是自融和承诺保本,也不会涉嫌非法集资问题。

承诺保本的基金,就是非法集资

而从法律角度而言,公募基金严禁承诺刚性兑付、严禁保本的设计,除了其本身系统风险控制的要求,很大一部分原因,就是为了隔离非法吸收公众存款犯罪。

也就是说,如果一家公募基金,在向公众销售其基金产品时,承诺了该产品保本付息,基本就可以确认其涉嫌了非法吸收公众存款犯罪。除非其能够把自己的基金牌照,变换为银行牌照(这是玩笑话)。因为作为一家基金,其并没有合法的吸收公众存款的资质,面向公众宣传和面向不特定公众公开募资、销售,同时承诺保本付息,这就完全符合非法吸收公众存款罪的四个特征。

类似的案例国内并不多,只有一些相近似的案例,比如多年前德隆系列案的中富证券非法吸存案,其被指控非法吸收公众存款的关键原因,就是中富证券作为面向公众销售资管产品的券商,在销售过程中,向客户承诺保证高收益,因此被认定罪名成立。

综上所述:

余额宝不仅不是非法集资,而且还完全合法。这是为何?是因为他背后的男人是马云们么?当然不是。这里的关键问题是,余额宝的性质,是公募基金,公募基金只要拿到了合法的基金牌照,就可以面向公众吸收资金。

注意,这里说的,是“吸收资金”,不是吸收存款。吸收公众存款,在我国只有银行可以。何谓存款,其最大的特征就是承诺保本付息。但是基金却不行,基金始终是有风险的投资,基金募集过程中,不能有任何保本的承诺,即便某些基金,比如余额宝这类货币基金的收益非常安全,很难亏,但也不能像银行那样公开承诺保本付息。

(本文是作者针对相关事实进行的法律分析,以求对司法实践作出有益的贡献。未经作者本人曾杰许可,严禁转载,欢迎点赞,留言,私信。写于2018年11月19日)

本文系未央网专栏作者曾杰律师发表,属作者个人观点,不代表网站观点,未经许可严禁转载,违者必究!

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