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非法吸收公众存款罪中的“公开性”是指什么?

是否公开宣传,是定义非法集资和合法融资的区分关键,因此,对此问题进行深入研究,甚至会决定罪与非罪的结果。

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所谓非法吸收公众存款罪,顾名思义,就是以非法手段面向公众吸收存款,其必须包含四个特征,缺一不可:

1.非法性:未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

2.公开性:通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

3.利诱性:承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

4.社会性:向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

这四大特征中的非法性、利诱性和社会性,笔者都专门撰文做过相关分析,但是对于公开性,在司法实践中,依然有不少读者有疑惑。

所谓的公开性,实质上就是指公开宣传,而具体宣传途经可以多种多样,比如通过媒体、推介会、传单、手机短信等方式,这些都在非法集资相关司法解释中做了列举,但是在实际司法认定中,不仅仅包含这些方式,比如也包括通过集资人鼓励或者默认的口口相传的方式。

非法吸收公众存款罪中的“公开性”是指什么?

是不是所有的公开宣传,都属于涉嫌非法集资犯罪的宣传?

是不是集资平台的所有公开宣传行为都会被认定为非法吸收公众存款罪的“公开性”?

并不是,只有对“吸收资金”的内容的宣传,才能被认定为涉嫌非法集资犯罪的公开宣传。

比如,对于一家理财平台或者P2P平台而言,其本身所有的产品或者主营业务就是对外销售产品,吸收资金,因此,基本可以判定,这类平台本身的存在就是一种公开宣传,如果平台涉嫌资金池、自融等等问题,就可以将其日常的广告宣传、品牌推广认定为一种通过互联网或者门店进行的公开宣传。

但是,在实践中,还有另外许多种非法集资的模式,比如某些具有实体企业运营的集资涉案主体,比如某些旅游型酒店、超市等等,其主营业务本身不涉及非法集资问题,如果其日常对于自身主营的酒店、消费类业务的宣传,并不会涉嫌非法集资问题;

但是如果其通过发行预售返利卡、消费返利卡进行大规模融资,承诺保本付息,或者通过向公众借款的方式融资,如果涉嫌非法集资问题,其所谓的公开宣传,必须是对这种理财项目、借款项目的宣传才符合非法吸收公众存款中的“公开性”需求。

也就是说,如果一家实体企业,比如是服装厂或者酒店集团,其主营业务都是合法的,其日常也有很正常的对外宣传和品牌推广,如果其有业务或行为涉嫌非法吸存,那其公开的宣传和对外品牌推广是不能构成非法吸收公众存款罪中的“公开性”要求的。

非法吸收公众存款罪中的“公开性”是指什么?

真正导致该类企业的集资行为认定为犯罪而被指控的宣传途径,一般是“口口相传”。

所谓的“口口相传”,是指以人传人的口头方式传播信息,并没有通过公开的宣传资料进行信息传播。在口口相传的模式中,传播行为多数都是熟人间的,但是根据“熟人的熟人,并不是熟人”的原则,口口相传一旦超过了熟人圈子的传播范围,而集资人明知吸收资金的信息向通过这种人传人的方式社会公众扩散而予以放任,不加阻止和拒绝,即“只认钱,不认人”,这才可能被认定为一种涉嫌非法集资犯罪的公开宣传。

注意,口口相传是否属于公开宣传,不是一概而论的,能否将口口相传的效果归责于集资人,要根据主客观相一致的原则进行具体分析,区别对待,对于通过口口相传进行宣传的行为,实践中可以结合“集资人”对此是否知情、对此态度如何,有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素,认定是否符合公开性特征要件。

法律法规依据

具体的依据,可见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“向社会公开宣传”解析,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

该意见,就重点提出了,必须是“向社会公众传播吸收资金的信息”。另外,在最高检韩耀元、吴峤滨所撰写的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用中,也提到了:“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

所以,在非法吸收公众存款或者集资诈骗案中,所谓的公开宣传,必须是对集资需求的宣传,如果仅仅以涉案企业进行了公开宣传就对其进行非法集资犯罪的指控,而不审查其公开宣传的具体内容和方式,则有可能出现错误指控。而是否公开宣传,是定义非法集资和合法融资的区分关键,因此,对此问题进行深入研究,甚至会决定罪与非罪的结果。

本文系未央网专栏作者曾杰律师发表,属作者个人观点,不代表网站观点,未经许可严禁转载,违者必究!

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