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美国银行业与工商业分离立法之研究

本文共20388字,预计阅读时间1011

摘要:美国立法上构建了完整的银行业与工商业分离框架,既限制银行及其子公司直接从事或间接投资非银行业务,又禁止银行控股公司及其关联方从事与银行业无关的业务。美国坚持分离政策逾百年,主要是考虑到银行业与工商业联营会导致经济资源集中,产生滥用权力而破坏竞争的可能,而且会将银行置于利益冲突的境地,导致不稳健的银行实践,从而影响银行体系甚至金融体系的安全和稳固,体现了其保护竞争和维护金融安全的目标。

关键字:银行业与商业分离;银行控股公司;产融结合;金融安全;保护竞争

一、引言

产融关系的处理是一个永恒的命题,争议已久却未有定论,各国实践也是千差万别。通常来说,并不会出现产融完全分离的现象,大多数情况是产融结合。广义的“产融结合”包含了金融业与工商企业进行合作的各种形式,如银行向工商企业贷款。狭义的“产融结合”则通常是指以股权关系为纽带,通过参股、控股和人事参与等方式进行结合。[1]本文关注的是狭义“产融结合”的情况。银行业与工商业联营或是分离的立法在一定程度上反映了一个国家对产融关系的态度。商业银行作为重要的金融中介机构,是工商企业获得资金的重要渠道,尤其是在我国,吸收公众存款和运用存款资金的银行业务在我国金融业中占据绝对主导地位。银行代表了巨大的金融力量,在社会融资体系中有重要作用,而银行业与工商业的产融结合却可能带来诸多结构性问题,如不可避免的经济力量的集中,从而在银行业与工商业应当混业或是分离的问题上,引发了诸多关注。

美国自继承英国限制银行从事工商业规定以来,坚持银行业与工商业分离的政策已逾百年。

从1864年《国民银行法》(National Bank Act)限制国民银行业务范围,到《1933年银行法》(Banking Act of 1933,也称《格拉斯—斯蒂格尔法》,Glass-Steagall Act)禁止银行持有大多数工商企业股票,再到《1956年银行控股公司法》(Bank Holding Company Act of 1956)及其1970年修正案限制银行和工商企业通过控股公司结构在同一控制下实现联营,美国通过立法逐步确立了银行业与工商业分离的规则。1999年底,美国通过了《金融服务现代化法》(Gramm-Leach Bliley Act),废除了《1933年银行法》的重要条款,使得美国的金融机构尤其是大银行可以通过金融控股公司的形式实现金融混业经营,结束了美国半个多世纪的金融分业经营局面,但是该法也通过填补“单一储蓄控股公司”的法律漏洞强化了银行业与工商业的分离。[2]

混业抑或是分业,是不同国家根据自己国情作出的政策选择,世界上不乏混业经营的代表,但是美国从银行业立法之初至今一百多年始终坚持了银行业与工商业分离的一般原则,学术界和实务界也对此立法争论了数十年,确实值得一探究竟。

二、美国银行业与工商业分离立法现状

美国银行业与工商业分离的立法有两个层面,一是银行层面,限制银行及其子公司直接从事或通过股权投资间接从事非银行业务;二是银行控股公司层面,禁止银行控股公司及其关联方从事与银行业务无关的业务。

(一)银行层面

1.限制银行及其子公司直接从事非银行业务。美国商业银行有国民银行和州立银行之分。[3]1991年,美国通过《联邦存款保险促进法案》,规定州立银行的业务范围应当以国民银行的业务范围为限,所以即使州立银行根据州法注册,其业务范围也受限于《国民银行法》的规定。《国民银行法》将国民银行可以从事的业务范围限制在银行传统业务和“开展银行业务所必需的附带业务”[4],并且明确列举了国民银行的五类业务:(1)商业票据的承兑与贴现;(2)吸收存款;(3)外汇、硬币和贵金属交易;(4)提供贷款;(5)发行票据。[5]同时,这些业务限制也适用于银行的子公司。[6]

就五类商业银行的传统业务而言,不存在太多争议。对于“开展银行业务所必需的附带业务”,根据判例法,在确定“必需的附带业务”时应当考虑该项业务是否对发挥银行根据《国民银行法》明示授权从事的任何一项业务的作用有便利或有帮助。[7]在该项测试下,与传统银行服务在功能上可互替的拟议业务可以得到批准,[8]但是,如果银行从事一项业务仅仅是因为银行便于获得资本,或者使得银行承担比传统银行业务更重的责任或风险,则该项业务将会被否决。目前,被允许的附带业务有票据贴现经纪业务、信用证业务等。

2.限制银行向非银行业务投资。

(1)《国民银行法》及相关规则。《国民银行法》允许国民银行在遵守OCC限制和规制的情况下购买投资证券。[9]OCC将“投资证券”界定为“投资级且本质不是投机的有价证券”,[10]主要包括美国联邦或州政府、特定国际组织发行的各类债券以及被评为投资级的公司债券和主权债券。[11]州立成员银行也需要遵守一样的限制。[12]

《国民银行法》原则上禁止国民银行进行权益投资,但法律或监管条例另有规定的除外。[13]根据例外规定,国民银行只能在两种情况下拥有子公司:第一,持有“从事部分银行业务或银行业务的附属业务”子公司80%以上的表决权股份;[14]第二,向“银行服务公司”进行不超过银行总资产的5%的投资,[15]银行服务公司只能为存款机构提供特定服务或从事美联储允许国民银行或银行控股公司从事的业务,[16]而且国民银行向银行服务公司投资须经过OCC批准。[17]《国民银行法》仅赋予国民银行有限的权力,银行根本不可能控制产业公司。对于银行是否能拥有股票,联邦最高法院作出了不利于银行的判决:《国民银行法》里没有注明银行拥有股票,因此,银行不能拥有股票。[18]不过,现在国民银行被允许进行部分权益投资,主要具有公益扶持性质。[19]

(2)《格拉斯—斯蒂格尔法》。《格拉斯—斯蒂格尔法》,是在1929年经济危机的背景下出台的,股市大跌引发大量银行倒闭,当时国会调查结果认为银行与证券的紧密联系导致利益冲突,风险跨市场传导,所以最终颁布了该法。该法第16条包括三方面内容:第一,禁止银行自行买卖股票;第二,限制银行投资证券的范围;第三,禁止银行承销或买卖证券,除非是代表“美国国债、任何州或其政治从属机构的一般债务”的证券。[20]1999年的《金融服务现代化法》废止了《格拉斯—斯蒂格尔法》的第20条和第32条,结束“银证分离”,但第16条仍然有效,因此银行机构仍然不能自行买卖股票,其证券投资受到限制。

(二)银行控股公司层面

在银行控股公司层面,集中体现于《银行控股公司法》。当时银行为了规避法律实现跨州经营,用控股公司实际上替代了分支机构的功能。美联储的前成员R. M. Evans认为,“控股公司银行制是银行分行制的一种类型,所以对于控股公司的立法应当参照当前对国民银行的立法”,而国会认同了这一观点。[21]基于这样的认识,《银行控股公司法》一定程度上是按照规制银行的逻辑对银行控股公司进行规制。历史上银行不能直接或间接从事非银行业务,那么银行控股公司也应当受到限制,否则针对银行的业务限制很容易就可以通过控股公司规避。所以在众议院的立法报告中,立法者指出了《银行控股公司法》的目的是控制银行控股公司的设立和扩张,将与管理和控制银行的业务不相关的业务分离,原则上保持银行间的竞争并最小化银行控制权集中带来的经济力量的集中(concentration of economic power)的内在危险,并将银行控股公司置于联邦法律和监管机构的规制和检查之下。[22]

当时出现了像泛美公司这样的,既是银行帝国,又是工商业的控股公司。美联储试图通过《反垄断法》拆分这一集团,但是法院的司法审查撤销了美联储的决定,[23]这一事件促使美联储推动国会立法,通过了《1956年银行控股公司法》。其后,该法又经过了多次修订填补法律漏洞,规制规避的法律行为。

1.银行控股公司与金融控股公司的含义。

(1)银行控股公司。银行控股公司是指任何一家控制了一家银行或者一家银行控股公司的公司,[24]在性质上并非银行,而是一般的公司,实际上就是直接或间接拥有或控制银行的公司。根据前述定义,要成立银行控股公司需要满足两个条件:一是“银行”,二是“控制”。

目前,《银行控股公司法》中“银行”包含了两类。一是FDIC的参保银行;二是根据联邦或各州法律设立,并且同时从事下列业务的机构:(i)接受活期存款,或存款人可能通过支票或类似方式向第三人或其他人支付的存款;(ii)从事商业性贷款业务。[25]

对于“控制”的认定,《银行控股公司法》第2条(a)款(2)项规定了三种情形:第一,银行控股公司直接或间接,或者通过他人拥有、控制或者有权力行使一家银行25%及以上的投票权;第二,银行控股公司以任何方式控制了多数董事或受托人的选举;第三,在给予听证会的通知和机会之后,美联储认为这家公司直接或间接地对一家银行或公司的管理和政策实施了决定性的影响。[26]满足前述任何一种情形,即可认为银行控股公司“控制”了一家银行或公司。

不过,该法也规定了推定为不存在“控制”的情形。比如说,在前述第三种情形下认定“控制”时,如果直接、间接地拥有、控制或者有权力行使一家银行或公司的投票权少于5%的,不能认为存在“控制”。[27]

(2)金融控股公司。1999年《金融服务现代化法》修订了《银行控股公司法》,允许符合条件的银行控股公司申请成为金融控股公司。金融控股公司是从银行控股公司发展而来,可以比银行控股公司从事更广范围的非银业务。

银行控股公司在满足下列条件之后:①所有的存款机构子公司资本良好;[28]②银行控股公司所有的存款机构子公司管理良好;[29]③所有银行控股公司资本良好[30]并且管理良好;④控股公司旗下的存款机构在《社区再投资法》的评分中获得“满意”的评分,[31]可以申请成为金融控股公司。而且如果金融控股公司不再满足要求且未在180天内完成整改,就需要选择是回归最初的不从事金融性质业务的银行控股公司,还是剥离其存款机构业务。[32]

2.原则上的禁止规定。《银行控股公司法》第4条(a)款规定了银行控股公司不得从事非银业务。在该法生效后,任何银行控股公司不得:(1)直接地或间接地获得非银行公司的有投票权的股份;或者(2)在其成为银行控股公司两年后,或者依据1970年修正案成为银行控股公司的公司,在1980年12月31日后,[33]保留对非银行公司或非银行控股公司有投票权股份直接或间接的所有或控制,但从事银行业务或根据本法规定为银行提供服务的子公司、美联储认定的与银行业密切相关以致为银行业务的附属业务。[34]

除了前述“与银行业密切相关”的附属业务以外,《银行控股公司法》还有其他针对特定业务或特定主体的豁免规定。需要注意的是,除法律另有规定外,银行控股公司应当在豁免取消之日5年内放弃对该股份的直接或间接的所有、控制。公司应努力尽快剥离该股份,并且在豁免被取消的两年之后开始每年向联储理事会报告剥离进程。[35]

3.豁免规定。

(1)“与银行业务密切相关”且符合公共利益的业务。银行控股公司可以直接或间接从事“美联储认定的、与银行业务或控制银行的业务紧密相关,以致为银行业务的附属业务”的非银行业务。[36]美联储发布了Y条例,列举了众多被认为是与银行业务密切相关的附属业务。[37]如果银行控股公司要开办的某项业务包含在Y条例内,只要在业务开始后10个工作日内书面通知美联储,无须获得提前批准。如是Y条例没有列出的业务,公司就必须向美联储寻求对该业务性质作出决定。美联储需要决定拟议的业务是否“与银行业务或银行的管理或控制密切相关以至于可被当作银行业务的附属业务”。

在National Courier Asso.v. Board of Governors of Federal Reserve System一案中,美国联邦哥伦比亚特区巡回法院指出,在确定什么是“密切相关”时,立法意图至少包含了下列三方面要求:一是银行通常实际上提供拟议的服务;二是银行通常提供与拟议的服务在操作上或功能上如此相似的服务,以至于使它们特别适合提供拟议的服务;三是银行通常提供与拟议服务密切不可分的服务,使得必须以某种特定形式提供该服务。[38]

根据联邦法律的规定,银行控股公司申请开展新业务,除了要证明其与银行业密切相关以外,还需要证明该业务“可以被合理期待能够为公众带来利益,比如说更大的便利、增加竞争或提高效率,而且这些利益带来的好处超过了可能带来的不利影响,比如说资源过度集中、竞争下降或不公平竞争、利益冲突、不稳健的银行实践或危及美国银行或金融系统的稳定性”。[39]即使被批准开展业务,也可以被美联储基于《银行控股公司法》的目的,依职权终止豁免。[40]

需要注意的是,根据1999年《金融服务现代化法》,银行控股公司可从事的非银业务将限于美联储截至1999年11月11日通过其规章、法令所确定的范围,不得再扩大。如果想开展新的业务,则需要申请转变为金融控股公司,并由美联储决定该业务是否属于“金融业务或金融业务的附带业务”。

(2)“金融业务或金融业务的附带业务”。满足特定条件转变为金融控股公司的银行控股公司可以从事或收购“金融业务或金融业务的附带业务”或是“对金融业务有补充作用,并且不会给存款机构或整个金融体系的安全和稳健造成实质的风险”的业务。[41]未转变的银行控股公司仍然只能从事“与银行业密切相关的附带业务”。[42]

《金融服务现代化法》规定的金融性质业务类型包括:贷款、兑换、转让、为他人投资、保管货币或证券;保险业务以及保险委托人、受托人或经纪人业务;提供财务、投资或经济咨询服务,包括为投资公司提供咨询;证券承销、交易或做市;发行或出售票据;联储理事会认定的与银行密切相关的合理的附带业务;保险关联方或证券关联方为持有一定时间后在合理基础上进行出售或处置,而直接或间接控制的其他实体的股份、资产或所有者权益,且除再出售和处置投资的合理回报所必需以外,不对该公司或实体进行日常管理和运营。[43]此外,Y条例还规定了更为广泛的金融业务或附带金融业务。[44]

对于之前不是银行控股公司但在《金融服务现代化法》颁布后成为金融控股公司的公司,因其之前并未控股银行,所以对其从事工商业务的限制较少。于是法律允许其继续从事原有的任何业务,或者直接或间接地保有从事原有的任何业务的公司的所有权或控制其股份,[45]但是其应当主要从事金融业务,即在合并报表基础上,该控股公司及其子公司从金融性质业务或附带金融业务获得的年总收入占总公司合并总收入(不含存款类子公司收入)85%及以上。[46]同时,从工商业务获得的年总收入不得超过该金融控股公司合并年总收入(不含存款类子公司收入)的15%。[47]不过对于这些免受《金融服务现代化法》限制的工商业务,金融控股公司都应当在该法颁布后10年内,终止这样的业务并且剥离对这样的公司股份的所有权或控制权。联储委员会可以根据金融控股公司的申请,在不损害公共利益的前提下,给予不超过5年的延期。[48]

(3)发行在外的5%以内投票权股份。《银行控股公司法》允许银行控股公司持有任何公司发行在外的不超过5%的有投票权股份,[49]也允许持有仅从事证券投资业务的投资公司的股份,而该投资公司持有的股票不超过任何公司发行在外的有投票权股份的5%。[50]对于这5%持股,美联储认为“第4节c款第6项应作如下正确解释,即它为全面禁止银行持有股票设置了例外,银行只能仅仅以消极投资者身份持有不超过5%的股票”[51]。

也就是说,银行控股公司可以直接或间接持有任何公司发行在外的不超过5%投票权股份,但是这一数量限制实际上是为了确保银行控股公司不会获得对非金融公司的控制,以致违反保持银行业与工商业分离的政策。

(4)商人银行业务。《金融服务现代化法》规定金融控股公司可以善意地直接或间接对非金融企业进行股权投资,包括有投票权和无投票权的权益,并取消了非金融企业投资的股权比例限制,这被称为“商人银行业务”(merchant banking activities)。这使得金融控股公司可以参与《银行控股公司法》并未豁免的非金融业务。

但是为了确保商人银行业务的授权是被用来进行善意的财务投资,同时也是为了维护《银行控股公司法》基本宗旨——保持银行业与工商业分离并保护银行业的安全和稳定,法律规定限制了持有此类投资的时限,同时,除非必要或为出售股权以获得合理回报所必需,禁止金融控股公司参与被投资的非金融公司的日常管理和运营。[52]此外,金融控股公司从事商人银行业务收益不得超过其总收益的15%。[53]

(三)小结

1864年《国民银行法》限制了商业银行及其子公司直接从事非银行业务以及其投资范围;1933年《格拉斯—斯蒂格尔法》强化商业银行持有工商企业股票的限制性规定;《1956年银行控股公司法》及其1970年修正案,禁止银行控股公司及其关联方从事与银行业无关的业务,首开既对银行进行监管也对银行的法人所有者进行监管的先河,不允许工商实业控制银行,也不允许银行业和工商实业在一个法人结构或法人控股结构下的联营。美国在立法上建立了完整的分离框架,限制了银行资本与工商企业资本的双向流动。

三、 美国银行业与工商业分离立法的争议及政策考量因素

无论是金融力量还是产业力量,本身都是中性的,但是拥有力量后便存在滥用的可能,所以不仅要控制金融力量和产业力量本身的无限制增长,更要防止金融力量与产业力量相结合导致更大范围的集中。在美国银行业与工商业分离政策背后,体现了对经济资源集中、不公平竞争、联邦安全网扩大、利益冲突、银行体系安全与稳固以及公共利益等诸多因素的权衡。

(一)经济资源集中

银行与工商企业联营的直接后果就是经济势力变大,经济资源集中在几个庞大的机构,这也是联营必然导致的客观结果。

如果允许银行控制工商企业,由于银行的巨大规模和其掌握的丰富资源,银行会很快主导其所进入的新领域,并最终抑制竞争。但反对者认为这种观点没有多少说服力,因为在现代金融市场上,银行并不会因其拥有的放贷资源或其他资源而在非金融领域拥有竞争优势。实践中,在允许银行从事证券承销业务或其他传统的非银行业务的情形下,银行都没有在这些业务领域取得独占的市场地位。不但如此,事实上银行在其传统业务领域反而正面临着来自非银行机构的激烈竞争,也面临着来自国际性金融集团的竞争。[54]

如果允许商业机构控制银行机构,也会导致资源持续集中在少数几个大机构中,比如说零售集团西尔斯(Sears)已经控制了重要的经济资源。通过发放消费者贷款极大地增长了他们已经控制的资产。经济权力的集中将会导致整体经济的不稳定。拥有经济权力的机构可能会用其权力保持其优势,可能会利用其相较于其他竞争者拥有的不公平的优势,进行各种形式的互惠或搭售安排。对于部分消费者来说也具有不确定性,因为他们不知道自己能否公平接受融资服务。[55]

经济资源集中暗示了美国反对大的经济实体的目标,在《银行控股公司法》之后,美联储也多次以“导致经济资源过度集中”而否决了银行收购非银行产业的申请。在德意志银行(Deutsche Bank AG)的申请中,联储理事会并未批准德意志银行与意大利汽车制造商和多元化工业制造公司Fiat S. P. A.合资经营的申请,认为美国大银行与非银行机构密切的合作关系会导致经济资源的过度集中,不符合《银行控股公司法》的目的和公共利益。[56]在BankAmerica Corp.的申请中,联储理事会同样否决了,认为美国大银行机构与大保险机构密切的合作关系最终将会在美国和海外合营者之间编织一个关系网,可能会导致美国本土和海外商业经济资源的集中。[57]

(二)不公平竞争

不公平竞争实际上是经济力量集中可能带来的后果。因为存在经济力量优势,便有实施某些破坏竞争行为的可能性。

1.银行领域。银行领域的不公平竞争主要体现在地区小银行,如果有银行与工商企业联营,这一经济集团可能通过搭售或互惠等安排给银行带来更多的客户。这一担忧在沃尔玛申请设立工业贷款公司时集中爆发了。沃尔玛提交申请后遭到了多家社区银行的反对。它们认为,申请设立工业银行的商业公司都是有规模、有资源进行掠夺性定价的,只要其进入市场,就容易把当地竞争者赶出市场。在美国特定的金融体系背景下,美国的银行机构众多,其中包含了大量的地方小银行,它们天然地对庞大的银行组织有着直接的恐惧。[58]不过反对者认为,现在美国银行业已经发生了巨大的变化。银行跨州设立分支机构及跨州扩张的发展,[59]使得银行领域出现被少数大型背后有联邦政府资金支持的银行主导的现象,在一定程度上也削弱了反竞争的担忧。[60]中小规模的银行变得越来越脆弱,因为它们并不是“大而不倒”的,未来集团化还会继续,并且小银行很难在未来银行危机中存活,[61]与商业机构联营可能为中小银行提供另一种途径——通过依靠商业母公司——存活下来。[62]

2.工商业领域。支持分离政策的人认为,银行与工商企业联营,将会使得工商企业便于获得银行的廉价资金,比如说银行向工商企业发放优惠贷款,相较于没有银行关联方的工商企业来说,这些工商企业因为便于获得廉价资金而获得竞争优势。进一步说,被控制的银行可能没有自主权,而成为工商企业的提款机,同时也排除其他竞争工商企业及其关联方从被控制的银行获得信贷。除此之外,还有“搭售”的问题,被控制的银行可能会要求借款人购买关联企业的产品作为发放贷款的前提条件。

不过反对者认为,不公平竞争的观点忽略了银行给关联企业提供低于市场利率贷款的机会成本。关联银行所在的集团安排银行向银行的关联机构或关联机构的客户以低于市场水平的利率发放贷款得不到任何益处,因为如果这样做,银行以及整个集团丧失了本来可以市场利率向第三方发放贷款获取利息收入的机会,增加了机会成本。不管银行的筹资成本多低,也不管形成银行筹资低成本的原因是什么,上述机会成本的原理都成立,所以,银行如果认真考虑机会成本,就不会给其关联工商企业提供优于市场条件的贷款,从经济上说,银行业和工商业联营形成不公平竞争的基础不存在。对于拒绝向竞争者贷款,实际上,一家银行很少有能力将市场权力从存款和零售银行业务扩张到非银行业务,即使银行拒绝向其非银行关联方的竞争者贷款。因为商业贷款市场竞争太过激烈,非银行业公司的竞争者可以从其他当地银行获得融资,尤其是那些无意促进垄断的银行,而且也可以通过其他可替代的非银行渠道获得资金,或者是从非当地银行处获得资金。[63]就“搭售”而言,现在没有哪一家银行的实力强大到足以能强迫客户在取得贷款时向其购买其他产品或服务,银行不可能因能提供信贷服务而拥有市场优势。

(三)联邦安全网扩大

联邦政府给银行系统提供了一个安全网(safety net),包括联邦存款保险、美联储贴现(Federal Reserve Discount Window)和最后无风险结算支付系统交易(final riskless settlement of payment system transaction)。联邦安全网通过允许商业银行和其他存款机构获得低成本资金来向它们提供补贴。联邦存款保险将银行失败的风险从银行所有者和他们的关联方转移到联邦存款保险资金,最终转移到纳税人。

银行业与商业混业的一个主要问题是,联邦存款保险可能会刺激工商企业与投保银行联营来将风险从不被联邦安全网覆盖的商业实体转移到受保的银行关联方。结果就会增加安全网的风险,任何相关的补贴,可能会被转移给商业实体。风险在投保银行与未投保商业实体之间潜在地转移可能会导致不合适的风险管理和资源错配,并且在其他工商业领域造成不公平的竞争。[64]尤其当商业母公司是“太大而不能倒”时,FDIC资金将会被用来救助商业母公司。[65]在2008年金融危机时,就有人站出来反对将不良资产救助计划基金用来救助通用汽车金融服务公司,认为联邦救助是对联邦安全网拓展到非金融工业。[66]

反对分离者认为,这种观点假定商业关系会增加风险,而商业公司本质上比银行更具风险并容易失败。从历史数据来看,有商业母公司的工业贷款公司与其他投保存款机构相比,也并未表现出更大的失败的风险。[67]事实上,在FDIC保险基金和最终贷款人的美联储的保护下,银行使用其投资者和存款人资金从事冒险行为,已经承担了过高的风险。[68]而且这种风险也可以通过在银行和它们的商业关联方之间设置安全墙进行规制。比如说,《联邦储备法》(Federal Reserve Act)的第23A、23B条对正常交易的要求和对关联交易规模的限制就是一项安全措施,用来保护投保机构避免不利的集团内部公司交易。

(四)利益冲突

利益冲突来自银行多种身份的重叠,各种身份所代表的利益不同而产生冲突,从而可能导致不稳健的银行实践。其中,银行最初的身份就是吸收公众存款并发放贷款的金融中介机构。

《1933年银行法》针对内生于银行与证券公司关联关系的利益冲突而导致了影响银行偿付能力的行为。到了1970年修订《银行控股公司法》时,“利益冲突”又一次被用来当作立法修订的目标。当时国会认为,银行可能会因为有非银行关联方而违背了其“经济中立”(economic neutrality),这种担心不再源自经济实体规模带来的政治和经济的影响,而是在于没有银行关联方的小企业可能会因为资本市场的圈定而被钳制。[69]如果允许银行业和工商业在一个集团中联合经营,将增加银行从事不当竞争或其他不当行为的风险,加大利益冲突的可能性;一旦银行被认为存在利益冲突,其信贷决策的客观性会受到影响,银行将丧失其信贷决策信号的市场价值和可靠性,影响其在市场中的传统公正融资者地位,而且可能导致稀缺资源的低效配置。实际上,让公众公平和平等地获取信贷在当前仍然是监管当局和国会的一项十分重要的目标。

总体来说,银行与工商企业混业的利益冲突主要体现在银行以存款人利益为代价和违背银行经济中立地位进行自我交易。

(五)银行体系安全和稳固

正如前文所述,银行与工商企业联营将会使银行处于一个利益冲突的地位,可能导致不稳健的银行实践。

在银行被商业企业控制的情况下,银行被迫向关联企业发放优惠贷款,虽然从整个集团利益来看,盈亏相互填补,但是对于银行来说,却是实实在在的收入损失。再者,如果银行被迫拒绝关联工商企业的竞争者的贷款申请,即使竞争者可以从其他途径获得融资,但是关联银行却是丧失了盈利的机会。

在1956年《银行控股公司法》立法之前,就出现了控股公司与银行进行关联交易最终导致银行暂时关闭的案例。1953年2月,得克萨斯州的达拉斯银行贴现公司(Bankers Discount Corp.of Dallas, Tex.)获得了埃尔姆伍德公园第一州立银行(the First State Bank of Elmwood Park,以下简称埃尔姆伍德公园银行)、芝加哥北德文郡州立银行(the Devon-North Town State Bank of Chicago,以下简称德文银行)的控制权,几乎在获得股票的同时,银行贴现公司就从每家银行获得了银行法定贷款限制数额的信用贷款。银行贴现公司还与两家银行分别签订了购买商业票据的合同,约定两家银行分别从银行贴现公司购买2180000美元、925000美元的票据。1953年3月31日,伊利诺伊州政府账目审计师向FDIC建议,如果埃尔姆伍德公园银行和德文银行没有在4月2日前移除向银行贴现公司的贷款以及向其购买的票据,将会接管两家银行。虽然对整改期限进行了展期,但是两家银行仍然未能按照规定整改,4月11日,审计师接管了两家银行,同时还接管了刚刚同意购买银行贴现公司800000美元票据并向其发放65000美元信用贷款的西部欧文州立银行(West Irving State Bank,以下简称欧文银行)。因为接管行为,欧文银行与银行贴现公司的票据买卖交易被取消了,在银行贴现公司返还65000美元信用贷款后,欧文银行在没有其他公司进行财务支持的情况下于4月20日重新开业。德文银行在处理完其持有的银行贴现公司的票据后在5月28日重新开业。而埃尔姆伍德公园银行在从FDIC获得大约4820000美元的财务救济后,被重新组建为一家新的银行。[70]在这样的背景下,国会看到了银行控股公司对银行安全带来的隐患,认为需要对公司控制银行的行为进行规制。

此外,美国金融监管的实践表明,金融集团作为一个企业实体整体运行,会倾向于利用经营正常成员的资源援助出现财务问题的关联机构。花旗集团前任主席沃特·斯瑞顿(Walter Wriston)曾说过:“大银行会弃其控股公司的任何子公司于不顾,那是不可想象的。如果你的大名写在大门上,那么在实践中你的所有资金都会用于支持你的子公司。律师可以辩论说存在法人分离(而不用银行为子公司承担责任),但市场不会那么看,市场的态度最有说服力。”[71]即使法律对银行与其关联工商企业之间的交易进行了限制,并且这些限制很有效,但关联工商企业出现财务困难也不可避免地会损害人们对银行本身的信心,因为消费者和市场总是习惯于将控股公司视为一个单一的整体。[72]所以,“允许银行和工商企业的集团化将加大政府安全网以及相关补贴转移到工商业的危险,并导致不当承担风险,不当配置资源,引发其他产业的不平等竞争。尽管有人认为这类风险可通过在银行和其商业关联机构之间设立防火墙来降低,但研究表明防火墙在经济不景气时期并没有发挥作用,或管理人员故意规避了防火墙的限制”[73]。

而且在美国立法者通常的观念中,工商企业就是在市场上自由竞争,它们相较于银行面临更大的经营失败的风险,所以,立法者选择了分离政策,从源头上防止过多的风险传导到银行。

(六)公共利益

“公共利益”也被作为美国银行业与工商业分离的政策考量因素,它的内涵外延并不是十分清晰,其与前面五种因素的界限也并不十分清晰。它包含了竞争和效率因素,[74]也包含了便利,比如说方便社区居民获得金融服务。

2012年,美国政府责任署(United States Government Accountability Office, GAO)向国会提交报告,建议保留现有工业贷款公司等机构的豁免规定,公共利益的考虑起了很大作用。虽然被豁免的机构造成了银行业与工商业混业的情况,可能会出现利益冲突,导致不稳健的银行实践,甚至对联邦存款保险造成损失,但是它也增加了社会福利,比如说更廉价便利的金融服务,更多的就业机会。同时豁免机构资产数额在信贷市场的份额不足1%,影响甚微。最终GAO建议保留现有豁免规定。

(七)小结

银行作为获许吸收公众资金的金融中介机构,其所拥有的庞大的资金规模代表了其所具有的金融力量,银行的金融资本可以为工商企业扩大生产服务提供廉价资金。同时,银行又具有脆弱性,银行是靠信用维系的,现代商业银行都是部分准备金体系,如果公众丧失了对银行信用的信心,那么银行就会面临严重的流动性危机,甚至可能引发系统性风险。

正是因为银行兼具力量性和脆弱性,在银行与工商企业联营时也可能产生两方面问题:一是垄断和反竞争,二是金融风险。与之对应的,美国坚持银行业与工商业分离立法也主要基于两点考虑:一是保护竞争,二是维护金融安全。

前文所述的政策考量因素基本上也可以归纳入这两个大类,防止经济资源集中和不公平竞争是典型的保护竞争的表现,维护银行体系安全和稳固是维护金融安全的考虑。防止联邦安全网的扩大一方面体现了给予了有关联银行的工商企业相对竞争优势,另一方面也体现了工商企业的经营失败可能传导至金融体系而需要纳税人的钱为私人行为买单。利益冲突实际上描述了在联营情况下,银行所处的客观状态,因为存在利益冲突,所以银行可能会采取不稳健的行为,不论是自愿的还是被迫的,这都造成两方面影响:一是违背了银行中立贷款者的身份,而给予关联工商企业竞争优势;二是不稳健的实践可能导致银行损失,不利于银行稳定。

实际上,银行业与工商业混业或是分离的收益成本都是不确定的,很难用收益成本方法来确定何种选择是最符合经济理性的。因为无论是国民经济表现或是单一企业的业绩表现都取决于多项因素,包括宏观经济政策、竞争、产业结构、教育以及管理者和职工的动力对竞争力和生产率的影响,在保持其他因素不变的情况下,去比较有无单一政策可能产生的不同影响几乎是不可能的。在有限的混业实践中,经验研究也没有统一的结果。在一些从事机动车生产的控股公司中,工业银行为消费者提供信贷可以帮助控股公司销售产品,同时工业银行也可以通过控股商业公司的客户吸收存款,甚至可以通过强大的商业母公司获得更高的品牌声誉。但是也有一些大型零售商控股工业银行后没有实现预期的协同效应,最后选择剥离金融业务。[75]比如说通用电气自2013年开始逐渐剥离其金融业务,回归实业,因为其金融业务已经成为整个集团发展的累赘。[76]

然而机构的力量具有明显的缺陷。它造成了严重的利益冲突,尤其是当机构对它拥有股份的企业指手画脚的时候。对机构持股的某些禁令是出于某些观念,尤其是罗斯福新政时期的某些观念,即机构如果拥有了权力就会滥用它们。即使这些观念有些夸张,它们却不是编造出来的,而且也不能保证机构被允许拥有权力后就不会滥用它们。[77]

四、结语

历史上,美国监管当局一直致力于控制因银行引发的整体风险。为防止银行经营失败、控制存款人损失以及防止发生银行恐慌,银行监管当局首先采取了限制银行承担风险的做法。随着存款保险的诞生,控制银行风险的同时也控制了对存款保险金的耗用,从而保证了存款保险体系的运作。控制银行风险的努力是现行银行体系和保护存款人的重要因素,这些控制措施必须足以将银行承担的风险控制在与保护存款人利益、维护金融的整体稳定和存款保险体系持续运作相匹配的程度上。[78]

其实,一些国家所谓的“全能银行”也并非全能,还是有一些限制性规定,因为集中的经济力量会有缺点,即使会带来生产效率的提高。为了控制银行持股非银行机构可能会给银行带来的风险,德国《银行法》接受了欧盟指令中有关银行对外投资的规定:“银行持有一个非金融企业股份的账面价值不能超过其自有资本的15%,银行对非金融企业投资的总额不能超过其自有资本的60%。”[79]日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》第11条原则上禁止“经营银行业或保险业的公司,取得或拥有其他国内公司表决权超过占全部股东表决权的5%(经营保险业的公司为10%)”[80]。

当立法机构通过一项从公众利益出发的法律时,它也是从若干都可以实现公众利益的法规中进行选择。哪一个法规最终能得以通过并延续下来是由公共选择、偶然事件、利益集团的压力以及民众观点的某种组合决定的。[81]公众对大型货币中心银行的普遍厌恶以及小城镇银行的政治势力,促成了美国分散化的银行体制,使银行无法控制产业,也使得大型产业机构无法通过控制银行来帮助自身在产业领域获得垄断地位。

不过,从美国的历史来看,虽然确立了银行业与工商业分离的原则,但美国从来也没有实现银行业与工商业完全的分离,[82]而是在规制和放松规制的过程中寻求最佳的“度”,以回应当时的社会问题。在当下,原则性分离并给予必要豁免的立法就是美国立法者认为的恰当的“度”。

(本文由硕士论文修改而成,原文获评“2018年北京大学法学院优秀学位论文”,作者向指导老师刘燕教授表示感谢。本文仅代表个人观点,不代表所在单位意见。)


注释

[1]胡恒松:《产融结合监管问题及制度创新研究》,30页,中国经济出版社,2016。

[2]银行业与工商业分离相对的概念是银行业与工商业混业(“银商混业”)。金融混业则是指银行、证券、保险、信托等金融机构向各自金融细分领域渗透,并不涉及非金融性质的工商企业。本文关注的是银商混业而非金融混业。为以示区分,本文所用“工商业”系指“非金融业”, “工商企业”系指“非金融企业”。

[3]国民银行是根据National Bank Act注册的银行,州立银行是根据各州银行法律注册的银行,州立银行的业务范围因各州法律不同而各异。历史上,有些州之前把银行权限作为同国民银行特许竞争的一种潜在方式,导致了监管“力争下游”的情况。

[4]12 USC§24.

[5]同上注。

[6]杨勇:《金融集团法律问题研究》,73页,北京大学出版社,2004。

[7]Arnold Tours, Inc.v. Camp, 472 F.2d 427, 432(1st Cir.1972).

[8]M & M Leasing Corp.v. Seattle First Nat’ l Bank, 563 F.2d 1377, 1383(9th Cir.1977), cert.denied, 436U. S.956(1978).

[9]12 USC§24(seventh).

[10]12 CFR§1(part 1).

[11]“Report to the Congress and the Financial Stability Oversight Council Pursuant to Section 620 of the Dodd-Frank Act”, pp.90-91.

[12]12 USC§1831a.

[13]12 USC§24(seventh).

[14]12 CFR§5.34(1987).

[15]12 USC1862(1982)

[16]12 USC1863-1864.

[17]12 USC1865.

[18]California Bank v. Kennedy, 167 U. S.362(1897).

[19]比如说国民银行可以进行公共福利股权投资,但不超过资本和盈余总和的5%,经过货币监理署批准可达到15%。See 12 USC§24(eleventh)。

[20]12 USC §335(repealed by the GLB Act)杨勇:《金融集团法律问题研究》,37页,北京大学出版社,2004。

[21]H. R. Rep. No.84-609(1955) p.15.

[22]H. R. Rep. No.84-609(1955) p.11.

[23]Transamerica Corp.v. Board of Governors of Federal Reserve System, 206 F.2d 163(3d Cir.), cert.denied, 346 U. S.907(1953).

[24]12 USC§1841(a)(1).

[25]12 USC§1841(c)(1).

[26]12 USC§1841(a)(2).

[27]12 USC§1841(a)(3).

[28]12 USC§1841(o)(1)(A).

[29]12 USC§1841(o)(9).

[30]12 USC§1841(o)(1)(B).

[31]12 USC§1843(l)(2).

[32]12 USC§1843 (m).

[33]《1956年银行控股公司法》在立法之初只规制控制多家银行的控股公司,其后控制一家银行的控股公司迅速发展,1969年国会提议修法,《1970年银行控股公司法修正案》将控股一家银行的单一银行控股公司纳入规制范围,但是给予了10年的时间让单一银行控股公司剥离非银业务。

[34]12 USC§1843(a).

[35]12 USC§1843(e).

[36]12 USC1843(c)(8).

[37]12 CFR225.28 List of permissible nonbanking activities.

[38]516 F.2d 1229(1975).

[39](j)(2)(A);12 CFR§225.26.

[40]12 USC§1843(a).

[41]12 USC§1843(k)(1).

[42]12 USC§1843(l)(1).

[43]12 USC§1843(l)(4).

[44]12 CFR§225.86.

[45]12 USC§1843(n)(1).

[46]12 USC§1843(n)(2).

[47]12 USC§1843 (n)(4).

[48]12 USC§1843(n)(7).

[49]12 USC§1843(c)(6).

[50]12 USC§1843(c)(7).

[51][美]马克·J.洛著,郑文通等译:《强管理者弱所有者:美国公司财务的政治根源》,272-273页,上海远东出版社,1999。

[52]Federal Reserve System, “Bank Holding Companies and Change in Bank Control”, 66 Fed. Reg.8466(January31, 2001)(codified at 12 CFR§225.170 et seq.).

[53]David L. Glass, “The Gramm-Leach-Bliley Act: Overview of the Key Provisions; Presentation before the State of New York Banking Department”, 17 N. Y. L. S. J. Hum. Rig.1, p.17(2001).

[54]杨勇:《金融集团法律问题研究》,90页,北京大学出版社,2004。

[55]Nancy R. Guller, “The Separation of Banking from Commerce: the Nonbank Bank Dilemma”, 7 Ann Rev. Banking L.407(1988), p.411.

[56]Deutsche Bank AG, Order Approving Proposed Bookkeeping and Data Processing Activities and Denying Proposed Finance, Loan Servicing, Leasing and Insurance Activities, 69 Fed. Reserve Bull., No.5, 449, 451(May 1981).

[57]BankAmerica Corp., Order Denying Investment in Allstate International S. A., Zurich, Switzerland, 60 Fed. Reserve Bull., No.7, 517, 519(July 1974).

[58]FDIC, “Mandate for Change: Restructuring the Banking Industry”(1987), pp.1-14.

[59]Reigle-Neal Interstate Banking and Branching Efficiency Act of 1994, Pub. L. No.103-328, 108 Stat.2338(1994)(codified at 12 U. S. C.§1831u (a)(1)).

[60]Arthur Wilmarth, “The Dark Side of Universal Banking: Financial Conglomerates and the Origins of the Subprime Financial Crisis”, 41 CONN. L. REV.963, (2009).

[61]Arthur Wilmarth, “The Dark Side of Universal Banking: Financial Conglomerates and the Origins of the Subprime Financial Crisis”, 41 CONN. L. REV.963, (2009).

[62]Mehrsa Baradaran, “The ILC and the Reconstruction of U. S. Banking”, 63 S. M. U. L. Rev.1143(2010), p.1174.

[63]Whitehead, “InterstateBanking: TakingInventory”, Fed. ReserveBankofAtlantaEcon. Rev., May 1983, p.18.

[64]GAO Rep.05-621, p.72.

[65]See generally Consideration of Regulatory Reform Proposals: Hearing Before the S. Comm.on Banking, Housing, and Urban Affairs, 108th Cong.338-40(2004)(written testimony of Ed Mierzwinski, Director of Consumer Protection, U. S. Public Interest Research Group & Margot Saunders, Managing Attorney, National Consumer Law Center).

[66]Arthur E. Wilmarth, “Viewpoint: Giving GMAC Aid Would Be Big Mistake”, AM. BANKER, Dec.3, 2008.

[67]Christine E. Blair, “The Mixing of Banking and Commerce: Current Policy Issues”, 16 FDIC BANKING REV., no.4, 2004, p.114.

[68]IERGIORGIO ALESSANDRI & ANDREW G. HALDANE, BANK OF ENGLAND, BANKING ON THE STATE 8 (2009), citing from Mehrsa Baradaran, “The ILC and the Reconstruction of U. S. Banking”, 63 S. M. U. L. Rev.1143(2010), p.1177.

[69]Symons, “The Business of Banking in Historical Perspective”, 51GEO. WASH. L. REV.676(1983), pp.714-718.

[70]H. R. Rep. No.84-609(1955) pp.18-19.

[71]W. Wriston, Testimony before the Senate Committee on Banking, Housing and Urban Affairs, Financial Institutions Restructuring and Service Act of 1981, 97th Cong.1st Session, 1981.

[72]J. Virgil Mattingly, Keiran J. Fallon, “Understanding the Issues Raised by Financial Modernization”.2 N. C.Banking Inst.25, 1998, p.32.

[73]Financial Restructuring, Leach Circulates GAO Study Criticizing Mixing of Banking and Commerce, Banking Policy Report, April 7, 1997, p.10.

[74]12 USC§1843(j)(2)(A);12 CFR§225.26.

[75]GAO Rep.05-621(2005), pp.73-74.

[76]陈广磊:“产融结合迷思之一:通用电气为什么要剥离金融业务”,资料来源:http://finance.sina.com.cn/zl/bank/2016-09-20/zl-ifxvyqwa3539218.shtml, 2018年3月8日最后访问。

[77][美]马克·J.洛著,郑文通等译:《强管理者弱所有者:美国公司财务的政治根源》,331-332页,上海远东出版社,1999。

[78][美]肯尼思·斯朋著,中国银行业监督管理委员会译:《美国银行监管制度》,42页,复旦大学出版社,2008。

[79]杨勇:《金融集团法律问题研究》,77页,北京大学出版社,2004。

[80][日]村上博正著,姜姗译:《日本禁止垄断法》,180页,法律出版社,2008。

[81][美]马克·J.洛著,郑文通等译:《强管理者弱所有者:美国公司财务的政治根源》,108页,上海远东出版社,1999。

[82]FDIC, Mandate for Change: Restructuring the Banking Industry (1987), p.140.

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