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对于私募基金涉嫌非法集资犯罪而言，多数案件案发，其实都和P2P等类型的案件相似，多数都是因为资金使用问题出现流动性危机，导致无法兑付，投资者在蒙受损失后，大量的前往经侦报警或者部分实控人自首导致警方刑事立案。但实际上，案件是否构成非法集资犯罪（包括集资诈骗罪或者非法吸收公众存款罪），还是要回到案件事实本身，是否符合相关非法集资类犯罪的特点、要求和犯罪构成要件。

而募资行为的合法性，往往最终会案件真正定性的关键。 所谓募资行为，对于私募而言，集中于宣传方式、针对的对象和是否保本承诺三点，而实际上，私募基金与非法吸集资存在着本质的区别，因为私募基金不能公开宣传，只能针对合格投资者，明确投资风险不能承诺保本付息募集资金，但是实际上，在司法实践中，从笔者近年办理的多起私募类非法集资案件来看，这些问题都会因为实际操作而存在灰色地带。

比如对于私募基金而言，能够合法备案和发行的产品，会成为很好的无罪辩护依据

在私募类投资平台涉嫌非法集资案件中，有一个常见的问题，就是很多公司都做了基金管理人登记，也对部分产品做了备案，但是也有一部分产品没有做备案。

因为私募只能针对合格投资者发行产品，这里的合格投资者，是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合相关标准的单位和个人（具体的标准为净资产不低于1000万元的单位；金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。）如果私募违反此项规定，对不符合标准的投资者募资，在司法实践中，基本可以等同于非法吸收公众存款罪规定的针对不特定对象投资。因此，能够在中基协备案且成功发行的私募产品，都会有完善的风险揭示、投资者能力测试和资产调查手续提交给托管券商，门槛都会在100万以上，因此，我们可以基本判定如果是正规备案发行的私募产品，都可以初步判定此类产品的募集行为不会涉嫌非法集资的问题。当然，这些都需要结合在案的所有证据作出最终判断，比如相关资料构成的书证体系，相关部门（一般是地方证监局）出具的性质认定函等等。

未备案的产品，也不一定就会涉嫌非法集资

但是，也会有不少这类投资者筛选手续完善，亦没有进行公开宣传，但是可能通过回购协议、担保协议等等方式承诺保本付息或者最低收益、最低亏损的案例，而且因为项目投向等种种原因，私募平台并没与对没有备案。这类没有备案的产品，同样也是针对合格投资者的，这种情况下，如果没有公开宣传，对投资人进行了合格性筛选，应该就属于非涉案产品，因为是否管理人登记和备案，并不属于强制性的行政许可事项，更不能不能作为私募是否构成非法集资的单一依据。

这是因为，要构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，有个四个基本要件需要同时构成，缺一不可，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这四个要件是“非法性、公开性、利诱性和社会性”。

研究这个问题的直接意义，既有可能开辟无罪辩护设想，也有可能拓展罪轻辩护空间

第一：把募资行为和资金使用行为分开定性，厘清此罪彼罪、罪与非罪问题

研究这个问题的意义，第一是厘清实践中，很多私募爆雷后被指控非法集资，到底是所有产品都非法集资，还是部分产品涉嫌非法集资，从而厘清罪与非罪、此罪与彼罪的问题；而且与很多所有产品都合规化运营的私募平台，其出现兑付问题，绝大多数，都不是募资行为问题，而是资金使用和项目兑付能力问题。这里面，如果项目完全虚构或者不具有兑付能力，实际控制人将资金募集后用于个人投资或者非法占有，涉嫌的犯罪问题应该集中于资金使用端，而不是资金募集端，涉嫌的罪名可能是挪用资金罪（法定最高刑十年），职务侵占罪（最高刑十五年）或者合同诈骗罪（最高刑无期徒刑）等等。如果募集端行为涉嫌非法集资，使用端存在资金非法被占有的行为，涉嫌的罪名就可能涉嫌集资诈骗罪（最高刑无期徒刑）。

因此，笔者认为，应该对私募基金的募资端和资金使用端两部分分开看，不能仅仅因为出现了兑付问题，就把所有的责任往募资行为上推，不由分说把罪名往非法吸收公众存款或者集资诈骗上靠；同时，如果是资金使用出现了挪用或者侵占，就应该把案件定性为职务性质犯罪，而不是非法集资犯罪，如果资金使用符合私募基金合同的约定，基金管理人没有违规违法使用资金，仅仅是项目因为经济周期或者投资风险出现无法及时兑付，那就应该定性为民事纠纷，这样做的好处有三点，第一是更加精确和严格的遵守了符合罪行法定原则，从而减轻了办案人员和司法机关的定性压力；第二更好的保护了投资人的利益，很多投资兑付问题，本来就可以通过时间换取空间，从而更好的维护经济秩序稳定，这也是我国金融监管部门三令五申强调不得刚性兑付和保本的原意所在；第三，更好的了维护金融体系稳定。

第二，单位犯罪辩护视角

弄清了这个问题，就可以进一步的判定是否属于单位犯罪，因为如果该私募平台所有或者大部分产品都是针对不合格投资者的非法集资产品，就只能算作借用单位幌子的自然人犯罪，但是如果合法产品和非法产品同时都有，就可以从单位犯罪方向辩护，这样对于具体的工作人员而言，无疑是个好消息。因为根据我国关于单位犯罪的相关司法解释和规定，犯罪活动经单位决策实施；单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动；违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益亦归单位所有。但是，单位设立后专门从事违法犯罪活动的，应当以自然人犯罪追究刑事责任。

因此，如果要以单位犯罪为辩护策略，不能仅仅把视角局限于犯罪行为与单位实施的问题上，还要把视角放在整个单位的业务是否都是非法集资业务，单位设立后是专门从事违法犯罪活动，还是仅仅有部分不合法业务，后者才是典型的单位犯罪。这才是司法审判中法官真正关心的问题。根据刑法规定，单位犯罪只处罚“直接负责的主管人员”或者“其他直接责任人员”，二度与单位犯罪中，对起组织领导作用的总公司的直接负责的主管人员和发挥主要作用的其他直接责任人员，可以认定为全案的主犯，其他人员可以认定为从犯。（曾杰律师写于2019年3月2日，希望本文对你的有所帮助，多沟通和指教。）

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