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专栏国内资讯监管与政策

“714高炮”APP罪状的法律分析

本文共6478字,预计阅读时间314

“714高炮”这个名词随着2019年央视3·15晚会的播出而为众人所知,“714高炮”APP在借款人口中又被称为“口子”,还清全部“口子”借款又被称为“上岸”,入口的借款人深知入口容易上岸难。笔者将通过法律视角分析“714高炮”APP业务的特性(罪状),并提供“口子”受害者上岸指南,同时为金融机构开展消费金融业务提出风险防范参考建议。(本文暂不探讨套路贷等诈骗行为)

一、罪状:“714高炮”APP业务的特性

根据央视3·15晚会报道,“714高炮”APP业务具有以下主要特性(罪状):

1、贷款人没有发放贷款资质

2、直接或变相收取砍头息

3、高利贷

4、暴力催收

二、解析:“714高炮”APP业务罪状的法律分析

(一)罪状一:贷款人没有发放贷款资质

1、罪状事实

事实描述:如央视3·15晚会中安徽紫兰科技有限公司石经理所属:“做‘714’的这些企业里面都没有互联网小额的放贷牌照”。

事实解析:根据报道来看,从事“714高炮”APP业务的贷款人应该不是持有金融许可证的金融机构;而石经理所属的“互联网小额的放贷牌照”是指的在前两年互联网金融浪潮之下各地陆续批设了网络小额贷款公司或允许小额贷款公司开展网络小额贷款业务。而根据《关于立即暂停批设网络小额贷款公司的通知》(整治办函[2017]138号),目前已停止新批设网络(互联网)小额贷款公司,禁止新增批小额贷款公司跨省(区、市)开展小额贷款业务。

2、法律分析

(1)法律规定

《刑法》

第二百二十五条:“【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:······(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》

第四条:“本办法所称非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的下列活动:(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(二)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”

第十二条:“对非法金融机构和非法金融业务活动,经中国人民银行调查认定后,作出取缔决定,宣布该金融机构和金融业务活动为非法,责令停止一切业务活动,并予公告。”

第二十二条:“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由中国人民银行没收非法所得,并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有非法所得的,处10万元以上50万元以下的罚款。”

(2)责任认定

责任主体:贷款人(含个人及单位)与APP技术服务机构

行政责任:非法金融业务活动

“714高炮”APP业务中贷款人并不具备发放贷款资质,属于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的“未经中国人民银行批准,擅自从事的非法发放贷款”行为,中国人民银行调查认定后应予以取缔,若构成犯罪的则应追究刑事责任,若不构成犯罪的则应由中国人民银行没收非法所得并处罚款。

刑事责任:非法经营罪

关于非法发放贷款行为是否应以“非法经营罪”论处,前两年曾引起学界和司法界的广泛讨论,持否定论观点的人认为非法发放贷款行为并不具备广泛的危害性,基于刑法的谦抑性,不能以犯罪论处。而若将此等观点放在“714高炮”APP业务中,我们可以发现其明显是站不住脚的。“714高炮”APP业务利用了互联网的广泛传播特性,其危害性自然也会被无限放大,这与线下发放贷款行为存在明显的区别,从央视3·15晚会中报道的借款人痛苦的陈述我们足以有所感受。因此,笔者认为,“714高炮”APP业务涉及的非法发放贷款行为,根据具体情况可以以非法经营罪进行处罚认定,否则不足以抑制暴利对于放贷人的诱惑。而对于技术服务机构,若其明知放贷人从事违法犯罪行为仍为其提供技术支持服务的,则应当认定为共同犯罪。

(二)罪状二:直接或变相收取砍头息

1、罪状事实

事实描述:央视3·15晚会中报道一位借款人借款1500元,实际到账只有1050元。

事实解析:央视3·15晚会中报道的上述情况俗称为“砍头息”,即在发放贷款是直接将利息从本金中扣除后再发放。

2、法律分析

(1)法律规定

《合同法》

第二百条:“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释(2015)18号)

第二十七条:“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额,一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”

(2)责任认定

责任主体:贷款人等

民事责任:按实际放款金额计算利息

根据我国合同法等法律规定,利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息;因此,对于“714高炮”APP业务中贷款人预先扣除利息的情况,借款人可以通过司法程序主张仅偿还按实际放款金额计算的利息。

(三)罪状三:高利贷

1、罪状事实

事实描述:央视3·15晚会中报道一位借款人借款8000元,逾期18天,逾期利息高达14400元。

事实解析:根据此前一篇关于“714高炮”APP的相关文章(《“714高炮”超利贷市场调查》)报道:“新金融记者对比了30家’714高炮’APP中贷款周期为14天的产品贷款利率发现,所有平台的年化贷款利率均在600%以上,有的甚至超过了1000%。”

2、法律分析

(1)法律规定

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释(2015)18号)

第二十六条:“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”

第三十条:“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。”

第三十一条:“没有约定利息但借款人自愿支付,或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金,且没有损害国家、集体和第三人利益,借款人又以不当得利为由要求出借人返还的,人民法院不予支持,但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”

第三十二条:“借款人可以提前偿还借款,但当事人另有约定的除外。借款人提前偿还借款并主张按照实际借款期间计算利息的,人民法院应予支持。”

《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》(法〔2018〕215号)

“三、依法严守法定利率红线。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》依法确立了法定利率的司法红线,应当从严把握。人民法院在民间借贷纠纷案件审理过程中,对于各种以“利息”“违约金”“服务费”“中介费”“保证金”“延期费”等突破或变相突破法定利率红线的,应当依法不予支持。对于“出借人主张系以现金方式支付大额贷款本金”“借款人抗辩所谓现金支付本金系出借人预先扣除的高额利息”的,要加强对出借人主张的现金支付款项来源、交付情况等证据的审查,依法认定借贷本金数额和高额利息扣收事实。发现交易平台、交易对手、交易模式等以“创新”为名行高利贷之实的,应当及时采取发送司法建议函等有效方式,坚决予以遏制。”

(2)责任认定

责任主体:贷款人等

民事责任:按法律规定利率计算利息

根据我国民间借贷司法解释规定,①年利率未超过24%的,法院应予支持;②年利率超过24%未超过36%的部分利息,借款人已支付的不支持退还,借款人未支付的不支持借款人继续支付;③年利率超过36%的部分利息,借款人已支付的支持退还,借款人未支付的不支持借款人继续支付;④对于各种以“利息”“违约金”“服务费”“中介费”“保证金”“延期费”等突破或变相突破法定利率红线的,应当依法不予支持。因此,对于“714高炮”APP业务中的高额利率的情况,借款人可以通过司法程序主张仅按法律规定的利率支付利息,对于超额支付的利息可要求退还。

(四)罪状四:暴力催收

1、罪状事实

事实描述:央视3·15晚会报道了一位借款人的情况,在三个月里,借款人和亲友不断接到侮辱电话,侮辱性催收电话不断骚扰。

事实解析:根据融360的一篇网文介绍(《75个714口子全面逾期后被暴力催收的真实案例》):“爆通讯录、群发短信、P图,验证码轰炸、骚扰恐吓”是暴力催收的一些手段。

2、法律分析

(1)法律规定

《刑法》

第二百四十六条:“【侮辱罪】【诽谤罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。通过信息网络实施第一款规定的行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,人民法院可以要求公安机关提供协助。”

第二百九十三条:“【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:(一)随意殴打他人,情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。”

《中华人民共和国民法通则》

第一百二十条:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”

《中华人民共和国侵权责任法》

第二条:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”

(2)责任认定

责任主体:贷款催收主体

刑事责任:【侮辱罪】【诽谤罪】【寻衅滋事罪】等

根据贷款催收主体的不同催收行为,可以按照相应的刑事法律规定追究刑事责任,比如,央视3·15晚会报道的电话侮辱性催收,若构成公然侮辱的,可以按照侮辱罪处理,对于没有公然侮辱的严重行为也可以按照寻衅滋事罪处理。

民事责任:民事侵权

根据我国《民法通则》、《侵权责任法》规定,自然人具有肖像权、名誉权、隐私权等权利,若暴力催收过程中存在侵犯借款人民事权益的行为,借款人可以通过民事起诉的方式要求暴力催收主体停止侵权并进行民事赔偿。

三、建议之一:“口子”受害者上岸指南

央视3·15晚会报道的很多受害者普遍因为巨额负债及暴力催收而受到惊吓,笔者认为,受害者此时应冷静进行法律分析,利用法律手段维护自身权益,实现早日上岸,笔者建议受害者按以下步骤冷静分析并采取进一步举措:

1、登录各借款APP查看借款合同并下载/打印;

2、仔细查看借款合同条款中的贷款人姓名/名称,通过网络公开渠道查询贷款人是否具有发放贷款资质,对于没有发放贷款资质的贷款人,建议向相关监管部门举报;

3、查看或计算借款合同约定的贷款综合息费年费率(含服务费、审核费、利率等),综合费用年费率若超过24%,则建议通过向法院起诉的方式要求按法律规定的利率偿还剩余本金及利息;

4、查看放款金额与约定借款金额是否一致,若放款金额小于约定借款金额则可能存在砍头息的情况,若存在砍头息则建议通过向法院起诉的方式要求按实际放款金额偿还剩余本金及计算利息;

5、若逾期时存在被暴力催收的情况,则建议及时录音并收集、保存证据,必要时向公安机关进行报案或向法院提起民事诉讼/刑事自诉以维护自身合法权益。

四、建议之二:金融机构风险防范指引

虽然“714高炮”APP业务与持牌金融机构无关,但是,基于互联网的趋势,持牌金融机构正在逐步开展线上消费金融业务,“714高炮”APP业务的罪状分析对持牌金融机构开展消费金融业务具有一定的参考意义,对此,笔者提供以下风险防范指引:

1、贷款资质风险及防范建议

根据监管规定,金融机构开展消费金融业务时不得将“授信审查”、“风险控制”业务外包,若金融机构完全将资金交由服务机构(流量方)进行划付及放款,则服务机构与持牌金融机构无异,合作业务存在被认定为不具备放贷资质的服务机构实质从事放贷业务的风险。

笔者建议金融机构与服务机构合作时做到自建系统并控制自建的系统进行发放贷款,以实现自主放贷。

2、砍头息风险及防范建议

根据法律规定,服务费、手续费等任何名义的费用都被认定为计入司法规定的息费范围,如金融机构与服务机构、担保机构等第三方机构合作时第三方机构提前扣收服务费等费用的,则存在被认定为收取砍头息的风险。

笔者建议金融机构应避免在与第三方机构开展业务时收取砍头息,明确限定第三方机构不得预先扣收服务费等费用。

3、综合息费过高风险及防范建议

金融机构与保险公司、担保公司等合作时,若存在贷款利息、担保费、保险费等不同费用名称的,则综合息费均计入司法规定的费率范围,若综合息费超过司法保护红线,则贷款利息存在不受保护甚至需要返还的风险。

笔者建议金融机构与保险公司、担保公司等合作时应避免综合息费率超过司法保护的红线。

4、利息计算方式风险及防范建议

金融机构与服务机构合作时,获客成本过高的服务机构为了尽早收回成本,一般会要求借款人提前还款仍应按约定期限偿还全部贷款利息以及按等本等息等方式还款。该等还款方式都会造成利息过高进而违反法律规定,可能无法获得法院的支持,进而可能造成金融机构声誉风险。

笔者建议金融机构选择等额本金或等额本息的方式计息,提前还款若存在违约金等费用的,综合息费成本也不应该超过司法保护红线。

5、暴力催收风险及防范建议

金融机构与服务机构合作时,一般会选择由服务机构提供催收服务,若服务机构采用暴力等非法方式进行催收则难免会对金融机构的声誉造成影响。

笔者建议金融机构与服务机构合作时明确约定催收方式应合法并应明确约定违约责任,金融机构应对催收方式及时检查监督。

五、余论:APP乱象整治

追溯到源头,“714高炮”业务的基础是APP,APP是“714高炮”业务发展的重要工具,而随着智能手机的普及以及4G网络的发展,APP技术及数量在突飞猛进的增长,APP的上架甚至不需要任何的审核程序,也不会遭到处罚,以致于出现了冒充金融机构APP进行诈骗的现象,绝大部分用户对此都没有辨识能力。笔者认为,对于涉及金融的APP软件系统应该经过严格的审核以及进行安全认证,首先应确保用户下载及使用的APP软件是真软件而不是诈骗软件(这个辨识责任不应该完全交给用户),其次应该确保APP软件的安全性(不安全的金融类软件可能会成为黑产的钱袋子),监管部门应该严厉出手进行APP乱象整治了。

本文系未央网专栏作者林先海发表,属作者个人观点,不代表网站观点,未经许可严禁转载,违者必究!

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