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非法发放“现金贷”,触刑吗?

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自3.15后,我们观察到市面上一些非持牌放贷机构,有些慌了神,大家纷纷猜测,下一步是不是要对非法放贷机构进行重拳打击。飒姐不是预言家,但还是想明确提醒办案机关,非法放贷不构成刑法第225条非法经营罪。

1. 非法经营罪,不是个“筐”

作为坊间“口袋罪”——刑法第225条非法经营罪,一直被市场主体诟病,学界、业界对于该罪的扩大适用有很大意见,尤其是第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,作为兜底条款。

本来预想起到“查漏补缺”的作用,结果成了很多民营企业家“中招”的重灾区。从逻辑上讲,“其他”这两个字的威力无穷,可以有各种扩大解释,甚至讲逻辑直接“周延”,A和A以外的事物均有可能构成犯罪,就意味着我们研究的对象都有可能构成犯罪。

这种不确定性让人窒息。因此,2011年4月最高人民法院下发《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》,明确规定:对被告人行为是否构成刑法第225条第(四)项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作出明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。

因此,某一种市场行为诞生后,不能单纯唯“社会危害论”,而是应当坚持“罪刑法定原则”,在法律框架下解决,而不是地方办案机关一拍脑门儿就决定一家企业的生死,一群人的人生轨迹。

2. 最高院批复,确认规则

棋逢对手,是一件让人兴奋的事。

我们在办理案件过程中,遇到一位业务水平高的公诉人是一件令人愉悦的事情,每次战斗结束,双方握手时,有种惺惺相惜的感觉。

有时候,公诉人在庭上会强调“我们不是判例法系国家......”,其意思是虽然有在先判例,但是,我们不必拘泥于案例,这种精神值得肯定。

然而,我们认为最高人民法院借助对某个案的批复,而给市场释放出的信号,是应当遵守的,甚至是恪守的。否则,市场主体将无所适从,很难找到创新的行为边界,从而“一不小心”犯了罪。

对于非法经营罪而言,2012年2月16日最高人民法院作出《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪的请示》(刑他字【2012】第136号)的批复。

批复的内容表示被告人的行为具有一定社会危害性,但此类行为是否属于刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,相关立法解释和司法解释尚无明确规定,故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

也就是说,我国最高法院用正式“批复”的形式,确认了非法放贷行为虽有一定的社会危害性,但没有相关立法解释和司法解释,对此类行为不宜按照犯罪处理。

3. 客观上,中小企业融资难需要更多渠道

作为世界级难题,各国对于中小企业融资难问题,都在广开各类融资渠道。

包括P2P网络借贷平台在内的非持牌融资平台或机构,实际上扮演了企业融资“补充”的作用,在部分地区明显拉低了“融资成本”,使用款企业更快更便利地获得了资金支持,从而发展壮大。

从这个角度讲,虽然非持牌机构放贷确有一定社会危害性,但现在需要“平衡”社会猛烈的融资需求与金融管理秩序,不宜搞一刀切。

我们认为,对于一定的社会危害性,使用行政处罚的办法可以“评价”该行为;而无需采用使人“身陷囹圄”的刑法大棒过度评价。

能用钱和罚款解决的问题,就不必劳烦手铐和牢饭了。

4. 写在最后...

现金贷,资金来源丰富,来自金融机构的资金,不构成非法经营,但可能有高利转贷风险;来自企业自有资金,非持牌放贷,我们认为不构成犯罪;来自社会公众资金,可能会涉及非法吸收公众存款等问题。

虽然单笔资金不大,但现金贷的利润非常可观。因此,一般而言,此类公司“续命”能力强,跑路和倒闭概率比P2P网贷小。

此类公司的催收部分会成为现实中最大的风险触发点,请注意不要泄露公民个人信息、不要采用暴力催收等手段,防止引法律风险上身。

本文系未央网专栏作者肖飒发表,属作者个人观点,不代表网站观点,未经许可严禁转载,违者必究!

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