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非法集资案中,给投资者的返佣和砍头息,是否要算入犯罪数额?

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在非法集资案件(主要指非法吸收公众存款案和集资诈骗案)中,犯罪数额的认定,是一个非常重要的问题,其不仅仅涉及被告人的刑罚确定,还涉及最后违法所得的退赔问题。因此,根据笔者的办案经验和当下法律规定,对于该数额的确定,关系到被告人、乃至投资人的切身利益。

1. 非法吸存和集资诈骗罪的数额确定方法?

根据当前的法律法规,非法吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。而集资诈骗罪的犯罪数额,则是以行为人实际骗取的数额计算。这也意味着,假设某平台涉嫌非法集资案件,如果业务量为10亿,返还投资人利息6个亿,如果定性非法吸收公众存款罪,犯罪数额就是10亿,未兑付金额为4个亿。量刑标准是以10亿计算,4个亿的未兑付,会作为量刑的酌定情节考虑;而如果是定性集资诈骗罪案件,犯罪数额则是4个亿,因为已经返还投资人的6个亿,并没有被实际骗取。

2. 给客户的返佣和砍头息是否应该计入犯罪数额

而在实践中,这类细节问题更多,比如在大量线下营业厅模式的非法吸收公众存款案中(如大量私募基金和线下理财类案件),涉案平台的业务员往往会为客户提供返佣,即客户如果投资100万,业务员提成可能是10万,业务员为了增加提高客户的投资意愿,与客户约定把自己的返佣10万作为投资人的“回扣”返还给投资人,甚至可以直接从金额中扣除。也就是说,投资人实际投资90万,但是投资合同上约定的数额则是100万。

砍头息也是类似的情况。投资人投资100万,假设约定每个月的利息是10万,投资者和业务经理约定,直接扣除第一个的利息,也就是目前所定义的砍头息约定,即投资人实际投资90万,但是投资合同算作100万。

3. 如果犯罪数额,到底是以实际投资为准,还是以合同约定数额为准?

以上两种情形,在司法实践中,可以说非常常见。

根据当前非法吸收公众存款和集资诈骗罪的司法实践和法律规定,对于这类数额如何定性,主要看具体的情况。

第一,如果是用户直接扣除了砍头息和返佣,即直接投资90万,但是合同数额是100万,犯罪数额应该是90万。这一点非常好理解,集资人从没有实际吸收或者占有投资人未支付的10万,客户的损失也始终只有90万,因此,不论是非法吸存还是集资诈骗,平台和业务员的业绩,都只能以90万计算。而且,业务人员因为并没有实际获得佣金,因此这笔返佣金额的10万,也不能算作其违法所得。

第二,如果是用户支付了100万,然后平台再立即支付砍头息,此时,集资人实际得款依然是90万,因此,应该以集资人实际吸收的资金全额计算,而预先扣除的利息,并没有被集资人实际吸收,并没有实际侵犯国家金融管理秩序,因此不能算入非法吸存的犯罪数额。当然,此问题实践中存在一定的争议,司法机关认定审计时,会认为合同和流水对应,因此将公司的非法吸收公众存款犯罪数额定为100万,具体还要以实际案例的情况为准。

另外,对于业务员提供给投资者的返佣,如果是客户投资全部本金后,由业务员返还,不管是在合同签订时返还还是在合同签订后按期的返还,都应该从业务员个人的违法所得中扣除。但是,如果是在合同签订后期返还,则这笔佣金可能无法从业务员个人业绩中扣除,即无法扣除犯罪数额,但是可以从违法所得的数额中扣除,以有利于业务员退赔数额的认定工作。

因此,此时辩护律师就应该提出相应的质证意见,提出相关金额并没有被集资人实际占有,只是走了一道账,返还的十万,并不是投资人的损失,也没有侵害国家的金融管理秩序,因此也不能算作犯罪数额。同时对于直接销售的业务员而言,因为其并没有拿到返佣,因此10万元也不能算作其违法所得,其不需要承担此部分资金的退赔责任。

而如果是集资诈骗罪案件,答案则更加明确,只能以90万计算,还要扣除之后到期支付的利息。

4. 审计报告,应该以银行流水为准,而不是以合同总额为准

在非法集资案件中,办案机关会委托专门的审计机构对犯罪数额、公司资产和违法所得进行全面的审计。而审计的原始材料,多种多样,比如会综合涉案公司的财务账目、所有的投资合同和存管银行数据等等。在实践中,我们会发现,存管银行的数据,往往会小于所有的投资合同数据,比如很多涉案平台有专门的存管银行,有记录所有员工业绩和投资人信息的erp系统等等,为什么存管银行的流水数据往往会小于erp系统?这是因为erp系统主要是为了做业绩核算,其数据往往是投资合同的表面数据,包含了大量的投资人到期未提取续投的资金,比如某投资人投资100万,6个月到期后,其不体现本金和利息,而是继续投资,此时erp和财务系统就会再次生成一次合同,投资数额就成了200万,但是在存管银行的账户内,则只显示为100万的本金投资,此两个数额差距较大,以存管银行的投资数额计算犯罪数额,更加符合实际情况,因为投资人的本金损失只有100万,而不会两次投资的200万。

哪些重复投资情况不予扣除?

根据2019年《两高一部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中,其明确规定“集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除”,这也意味着,只有用户在收回本金和利息后,有重复投资的才不予扣除,而在很多用户直接续投的案例中,用户没有直接收回本金和利息,而是直接复投,此时可以认定其在到期后没有选择收回本金,其没有产生新的损失,集资人也没有造成新的损害,因此,此时的重复投资,则可以扣除。

(本文为个人办案研究和经验总结,意在为司法实践提供有价值的思考,行文仓促,如有错别字,敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年4月12日)

本文系未央网专栏作者曾杰律师发表,属作者个人观点,不代表网站观点,未经许可严禁转载,违者必究!

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