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非法集资和众筹的界限是什么?

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相比私募、P2P等等,众筹与非法集资关系其实相对更近。因为众筹涉嫌的非法集资的形式更多,不仅仅是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,还有可能涉嫌擅自发行股票罪。

这是因为,众筹这一集资行为的本身模式,本身就存在比较大的风险性,比如,其与私募就非常不同,众筹天生就是涉“众”,陷入非法集资风险的概率比较高。

什么是非法集资犯罪?

非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

根据以上定义,我们可以认为非法吸收公众存款罪一般同时具备有四个特点:

一、(非法性)未经有关部门依法批准或者没有合法主体资格;

二、(利诱性)承诺在一定期限内给出资人还本付息。

三、(社会性)向社会不特定的对象筹集资金。

四、(公开性)以公开方式对外宣传。

如果是以诈骗形式非法集资,具有非法占有集资款目的,则认为是集资诈骗罪。由此可知,不管是非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪,承诺保本付息是其一个关键特点,但是,在非法集资犯罪中,有不少罪名是不要求承诺保本付息的,比如擅自发行股票、债权罪,其打击的重点,就是未经过许可进行公开发行股票、债权的行为,其并不要求集资人承诺保本付息。

众筹从性质划分,大致包括产品众筹、股权众筹、债权众筹等。

产品众筹,往往没有问题。

产品众筹,你可以理解为一种产品团购,可以说是众筹模式的起源,发起者想开发某个商品或者项目,但缺乏资金,支持者希望使用这种服务,因此预付费用,发起者开发出某个产品后,支持者根据其出资或者相应的产品或者优惠,这种模式里面,既没有股权、也没有债权,也没有直接的现金回报承诺,本质上,就是一种公开的预售,因此不会涉嫌非法集资问题。

但是,现实中往往比理论更加复杂,比如可能会出现以产品的名义进行保本付息承诺,甚至以虚拟币的模式进行相关发行,就需要根据具体案情定性。

但是,如果是股权众筹,也就是项目发起者缺乏资金,支持者出资后获得股东身份,这就涉及一个关键问题,如果是公开的众筹,发起者就是典型的面向社会公开宣传,其面临的问题就有两个,第一是针对不特定对象寻找股东,第二是股东人数经常会超过200人或50人的限制。这导致这种模式本身就存在违法性,涉嫌的行为就是擅自发行股票,根据擅自发行股票罪的刑事立案标准,擅自发行致使30人以上的不特定的投资者购买了股票,或者向超过200名特定的出资者出售了股票,就会涉嫌以公开方式发行股票,也就是擅自发行股票罪。

《中华人民共和国证券法》规定,向不特定对象或向特定对象累计超过200人发行证券,属于公开发行证券。公开发行证券,必须经国务院证券监管机构或国务院授权的部门核准。

如果发行人没有通过公开方式发行,而是通过非公开的方式向特定的对象发行,最终股东人数累计不超过200人的,为非公开发行,如果是非公开发行,就不会构成擅自发行股票罪,非公开发行股票成立股份有限公司或者有限责任公司,属于正常的民事经济活动。

公开发行的方式,包括采用中介、广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行;如果行为人以转让股权为名义,以打电话、发传单的名义向不特定对象或特定对象超过200人转让股票的,就会被认定为一种变相的公开发行行为。

另外,如果行为人表面上是发行股票,但是又承诺支持者的股票、股权有保底收益,或者由保本性质的回购承诺,这种模式,因为众筹本身就是涉众发行,加之以受保护的股权方式承诺保本付息,涉嫌的罪名就不是擅自发行股票罪,而是非法吸收公众存款罪。

作者:金融犯罪案件辩护律师曾杰,广强律所合伙人;微信:18617320573

本文系未央网专栏作者曾杰律师发表,属作者个人观点,不代表网站观点,未经许可严禁转载,违者必究!

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