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微商是否构成传销,要看是否拉人头

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微商是否构成传销,要看是否拉人头

本文共2547字,预计阅读时间51

微商是传销吗?比如某人在微信做微商,销售一个榴莲100元,销售者C提成5元、C的上级B提成3元、B的上级A提成2元,以此为止。A、B、C均无门槛参加分销,这算违法吗?

这里所谓的没有门槛,就是没有入门费。

微商是否构成传销,这里要看是否拉人头

如果要构成传销组织,首先的条件是拉人头,(也就是组织者或者通过发展人员,要求被发展人员发展其他人员加入),其次是就是层级性的返利系统(也就是相关销售利润或者入门费层级性传递)。两者必须同时构成,如果只构成一个,比如单纯的拉人头,但是计酬的方式不是层级性的传递返利,而是根据进货差价或者销售差价赚取利润,组织不会无限的向下发展,那就是普通的代理销售系统;如果仅仅是层级性的销售返利,没有拉人头的特征,那仅仅是普通的薪酬设计,组织不会通过拉人头发展扩大,相对固定,并不具有传销组织特有的社会危害性。

而前面所列举的榴莲微商问题中,很明显存在层级性的返利,但是要构成传销,还缺少一个条件,就是拉人头。如果这个层级可以继续往下发展,就是C可以发展D,D发展E,那这就是传销性的系统设计,是违法,即便把计酬的层级返利只固定在三级内,比如D的销售返利只传递给B,A断代退出返利系统,这也是传销。但是,这种并不一定构成犯罪,如果定性,应该属于团队计酬式传销,因为其没有按拉的人头计算酬劳,而是以榴莲的销量计算各层级的酬劳,违法,但不犯罪(违法和犯罪是两个不同的概念,犯罪是指违反《中华人民共和国刑法》的相关规定,违法是指一切违反国家的宪法、法律、法令、行政法规等相关的行为,其外延极为广泛。比如吸毒,是典型的违法行为,但是并不是犯罪。)

如果这个层级就是A、B、C三个固定的层级永远不变,组织的成员不再继续向下发展,没有形成上下级关系,那么这个就不是传销,只是一种采用类似团队计酬模式发展的固定销售团队,很多保险、理财公司的团队(比如业务员到营业部经理到团队经理都会分成)等等,都会采用类似模式促进团队销售发展,这种不是传销,因为他们对于人员的发展,并没有像很多传销团队那样制度专门的制度,要求被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系(当然部分保险团队这一点会有点模糊)。

没有入门费,也能构成传销?

有人会提出疑问,要构成传销,一定要有入门费,所以传销的必备条件一定要有入门费。

这是错误的。缴纳入门费,只是传销模式的一种。

根据《禁止传销条例》,有三种模式的传销,一种是拉人头计酬传销,一种缴纳入门费式传销,还有一种则是团队计酬式传销。

这三种传销模式中,共同本质特征,都是拉人头,也就三种传销模式定义中都提到的“组织者或者经营者通过发展人员”,还有个本质特征,是三种模式都没有提到的,就是“三种传销模式,都存在层级性返利”。而1.收取入门费,2.通过人头数量计酬或者3.通过销售业绩计酬,都只是三种传销违法模式的各自特征,不是共有的本质特征。

注意,这里讨论的,都是违法的传销模式,没有讨论犯罪型传销。在此重申:犯罪一定违法(违反刑法),违法,不一定是犯罪。

什么是犯罪型传销?

所谓犯罪型的传销,根据现行的司法解释和刑事立案标准,以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销组织,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。组织、领导传销活动罪的法定最高刑,是十五年有期徒刑。

理论上划分而言,组织、领导传销活动罪,既是一种涉众的非法集资类犯罪,也是一种诈骗类犯罪。

因此,根据相关规定,要构成传销犯罪,具有以下几个特征:

第一,欺骗性(以推销商品、提供服务等经营活动为名,微商的三级分销,多数是卖快消品);

第二,入门费(要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,这里的入门费,是指一种获得可以发展下线,获得层级性返利资格的门槛要求,注意,是要求,而不是自愿选择,很多微商代理,的确可以零元入场,无需压货,就不是入门费。)

第三,层级性(按照一定顺序组成层级,微商三级分销,满足层级性)

第四,计酬依据为拉人头(直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,如果是以销售业绩为计酬依据,比如前面举例的微商榴莲分销,则可能是团队计酬式传销)

第五,拉人头(引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,微商分销,有这种趋势,人越多越好)

第六,三层三十人(内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,组织领导者本身算一层,加强ABC三层,这里算四层。)

实际上,这里面还隐含了一个条件,就是计酬方式的层级返利性,可以将其视为第七个条件(这点前文已经详细阐述)。这一点是区分传销和合法代理的关键区别(当然也有很多合法的代理协议,也会约定层级性返利,但是其不具有拉人头特征,因此不是传销)。

为什么很多团队计酬式传销,依然被认定为犯罪?

在司法实务中,很多判例都显示,很多被指控领导传销活动的被告人,都提出自己是团队计酬的传销,不构成犯罪,只属于违法。但是,因为司法解释规定,形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,

这里团队计酬的认定,第一,要看是否有真实的客户群体(而非参与传销的人群);第二,是否有真实有市场价值的产品;第三,传销参与人员的酬劳计算依据,是不是真实的依据商品销售业绩;但是,如果在整个模式设计中,存在大量的以发展人员数量作为计酬依据的制度,比如鼓励或者规定成员必须发展下线,对于发展下线的人数,给予相关的补贴,都有可能打破团队计酬的性质,被认定为以拉人头为目的的犯罪式传销组织。

(本文为个人办案研究和经验总结,意在为司法实践提供有价值的思考,行文仓促,如有错别字和观点疏漏,敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年7月6日,编辑:助理乐吾、沐夏)

本文系未央网专栏作者曾杰律师发表,属作者个人观点,不代表网站观点,未经许可严禁转载,违者必究!

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