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设立有限合伙企业实业,与私募投资基金的区别是什么?

本文共2936字,预计阅读时间58

有限合伙是一种法定的企业形式,是实体经营的重要载体,同时也是很多私募投资选择的运行平台模式。本文旨在讨论有限合伙,私募基金,非法集资三者的区别和联系,从而为非法集资案件的办理提供有益的探索。

私募基金采用有限合伙的形式,这是有法律依据的。

根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》等,所谓的私募基金,主要有三种形式,即公司型私募投资基金,有限合伙型私募投资基金和契约型私募投资基金。在很多私募类非法集资案件中,的确也有不少是以有限合伙的私募形式面向公众募集资金,比如较出名的就是中晋资本集资诈骗案,就是被指控以有限合伙私募基金形式面向公众非法集资。

实际上,有限合伙企业又是很多人创业、经商的最常用形式之一,非投资性有限合伙企业和私募募投资基金的区别在哪?非投资性有限合伙企业在寻找出资人时,如何避免非法集资误区?

首先,看业务范围,私募型有限合伙的目的是投资,非私募型有限合伙企业的成立目的是经营实业。

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条:“非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。”

从实践来看,如果是有限合伙类私募基金,其工商登记的经营范围一般就是以项目股权投资、股票投资或者其他类投资管理为主营业务。

而如果是从事非投资的有限合伙,其经营范围往往则是具体的商业经营领域,比如餐饮、娱乐等等。

但是,实践中,还会出现使用有限合伙企业形式作为专门的持股平台,比如创业者拟共同成立一个公司或者企业,出于股权结构,税务等因素考虑,决定让部分股东、出资人通过有限合伙的方式进行间接持股,这类也应该划定为非私募类有限合伙,因为该持股平台虽然业务上只有一个功能,就是“投资持股”,但是其实际上依然属于一种单向的民事契约,其成员一般是公司的高管或核心技术人员,目的是持有某项目或者公司、企业的股份或者份额,不需要向基金协会备案。

在司法实践中,不仅仅要看登记的营业范围,还有一项关键的证据,就是实际的资金流向,即合伙人的资金进入合伙账户后,是否真的用于了实体企业的经营。如果说资金流向了其他企业,结合案件其他情况,比如投资人资质是否设定了回报期限和回报金额等等,就有可能会被判定明股实债的股权投资,甚至是非法集资。

但如果是涉嫌非法集资,企业的资金用途,实际资金流向和经营范围,并不是关键定性因素,而是其募资行为。因此不论是私募基金还是非投资性有限合伙,只要其募资方式涉嫌面向公众集资,就有可能涉嫌非法吸收公众存款或其他非法集资类犯罪。

第二,合伙企业不会承诺保本收益,非法集资则会承诺保本付息。

所有的合伙企业,不论是私募类投资基金还是实体经营企业,正常合理的形式就是,与相关合伙人的关系实际上是一种股权关系。所谓股权关系,就是共同承担风险与收益。当然实践中的确存在对赌协议,或者是回购协议进行回报承诺,但这并不是受法律保护的股权关系,在司法实践中往往会被法官判定为明股实债关系,也就是说以股权投资的名义进行借贷行为。

而一旦这种借贷行为面向了公众,就有可能属于面向公众进行借款,从而构成涉嫌借贷型的非法集资,比如涉嫌非法吸收公众存款罪。因为根据我国法律规定,构成非法吸收公众存款罪,前提是面向公众集资,而且承诺保本收益。

这就是为何合伙企业的定义,是指自然人、法人和其他组织依照《合伙企业法》在中国境内设立的,由两个或两个以上的自然人通过订立合伙协议,共同出资经营、共负盈亏、共担风险的企业组织形式 。

这里所讲的共负盈亏、共担风险,就是对保本承诺的规避,从而明确股权投资和债权投资的区分。
当然,在司法实践中会有很多企业在对外吸收股权资金时,对外部资金承诺相关收益,或者对自己的业绩做出承诺,否则承担对赌或者是回购风险,但是该类合同一般还是民事纠纷,不宜认定为非法集资中的保本承诺。这是因为,这类所谓的保本付息承诺属于只针对特定对象,也就是合格投资者或者是特定有限合伙人的回报承诺,本质上属于一种债权约定,其没有面向公众募资,因此属于合法的民间借贷。

第三,私募投资类的有限合伙往往会约定退出期限或者赎回条件,非私募投资性有限合伙则往往不会。

结合商业活动实践,如果是私募投资类有限合伙,有限合伙人的出资,往往会在合伙出资协议中约定预期的收益条件和标准,到期赎回的日期和触发条件,而非私募投资性有限合伙则往往因为出资人有着长期的合作意愿,对于退出条件往往约定模糊或者不约定。

在非法集资类案件中,约定到期赎回和收益承诺,往往就是一种违法犯罪情形,也即,如果是非私募投资性有限合伙企业,其如果并没有约定任何到期赎回或者预期收益承诺,而仅仅是约定按一定期限根据经营情况分红,此种情况下,判定其不是非法集资的可能性就很大。

第四,投资对象的选择。

实际上,投资对象的选择,是非法集资与合法的有限合伙(不论是否从事私募投资)的关键区别。
以非法集资犯罪中的非法吸收公众存款罪为例,该罪要求没有合法资质或者许可,面向社会公开宣传,针对不特定公众集资,承诺保本付息四个条件,而其中一项关键,就是针对不特定对象集资。
此处的不特定对象,根据司法判例和理论,即人员随时可能发生变化、随机的,没有特定标准的对象。比如互联网门户网站,报纸,其读者就属于不特定的对象。

无论是一家旨在从事合法实体生产经营的合伙企业,还是普通的有限公司等,其在公司成立之时,都有融资需求。此类合法的融资,多数情况就是引入新的出资人或者股东,在非法集资中,也存在这种吸引他人出资的情形。但是非法集资平台,会通过互联网、线下随机推荐等方式,针对不特定的对象进行募资,与之配套的,往往还有收益承诺或者相关回购承诺,暗示或者明示投资人损失不受侵害。

而非投资性有限合伙企业,招募的出资人,在司法实践中,往往是熟人,法律法规没有对该类出资人作出严格资格规定,自然人、法人或者其他组织皆可,但是《合伙企业法》对有限合伙出资人有严格的人数规定,即五十人上限。实际上,我们从该上限就可以看作划定特定对象的标准,人数超过五十人,或者通过设立多个有限合伙规避五十人的限制,同时兼有公开宣传行为的,承诺保本付息的,就有可能构成非法吸收公众存款罪,如果没有承诺保本付息,单纯进行出资人、合伙人或者股东招募,就有可能涉嫌擅自发行股票罪。因此,这也是为何当前对于网络股权众筹,一直都有严格的人数、投资能力限定。网络股权众筹,本质上属于一种面向公众的宣传,一旦在人数上出现违法违规超限,就有可能涉嫌非法集资相关犯罪。

而私募基金型有限合伙,其投资人的限制则非常明确,除了人数,还有投资人能力,风险意识测评等等,保证为合格投资者,避免其构成不特定对象。

(本文为个人办案研究和经验总结,意在为司法实践提供有价值的思考,行文仓促,如有错别字和观点疏漏,敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年9月17日,编辑:助理乐吾、沐夏)

本文系未央网专栏作者曾杰律师发表,属作者个人观点,不代表网站观点,未经许可严禁转载,违者必究!

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