本文共字，预计阅读时间。

文/申军

近期，国内一名金融法官因基金投资亏损将代销银行告上法庭的新闻，成为法律界和金融界的谈论热点。从法国法的角度来看，本案涉及的是投资服务给付者向投资者履行应尽义务的问题，以及不履行义务须承担责任及做出赔偿的问题。那么此案所涉的相关法律问题在法国法中如何规定，该判决从法国法的视角来看会有哪些地方值得评析？以下笔者试作说明。

1. 对法国法相关规定的介评

概括来讲，法国现行法律法规中关于投资服务给付者(Prestataire de services d’investissement, PSI)究责的规定，是以欧盟金融工具市场指令 (Directive concernant les marchés d’instruments financiers, MIFID) 为导引，以法国金融与货币法典（Code Monétaire et Financier, CMF）为主干，以法国金融市场监管局一般规则（Règlement général de l’Autorité des marchés financiers, RGAMF）为辅助，以法国民法典(Code civil)为基础，以法国最高法院(La Cour de cassation)的判例为补充。

具体言来，根据由MIFID I(2004年颁布)和MIFID II(2014年颁布)转化的国内法，CMF及RGAMF将PSI的客户投资者分成非专业型客户(Client non professionnel)、专业型客户(Client professionnel)及资质型对等方 (Contrepartie éligible)，并据此分类要求PSI按照投资服务行为准则(Code de conduite)履行程度不同的义务，向投资者提供不同层次的保护措施。如果PSI违反了其应尽的相关义务，包括先合同义务及合同履行过程中须尽的义务，比如信息义务(Obligation d'information)、评估义务(Obligation d’évaluation)，建议义务(Obligation de conseil)及提醒义务(Obligation de mise en garde)，此过错且与投资者遭受的损害之间构成因果关系，PSI亦没有相关的免责事由，那么按照法国民法典相关民事责任(合同责任及侵权责任)的规定，其应承担相应的责任并做出赔偿。法国最高法院则在MIFID I颁行之前, 通过1991年的Buon判例将客户分为内行客户(Client averti)及非内行客户(Client non-averti 或Client profane)两类，并藉由一系列其它后续判例赋予相关的评定标准; 而对相关损害赔偿的判定，须基于 “机会之丧失”(Perte de chance)的原则进行评估。以下就上述事宜分别做出介评。

1.1 投资者的分类

1.1.1 依照欧盟指令及法国法律

编号2004/39/CE的欧盟MIFID I于2004年4月21日颁布，当月30日生效。其将投资企业(Entreprise d’investissement)的客户分为3类，即零售型客户(Client de détail) 、专业型客户及资质型对等方。投资企业在提供投资服务及附属服务前，必须根据客户的具体情况将之分类，并因此依照行为准则提供程度不等的保护。这3类客户要求获得的保护水准依序递减。同时，客户可以自行要求选择改变自己的类型，比如专业型客户或资质型对等方依照择入机制(Opt-in)，可以遵循相关程序申请成为零售型客户，以期享有更多程度的保护; 其可以要求PSI承认其是一般意义上的零售型客户，也可以就特定的金融产品、投资服务或交易提出此项要求。同样，零售型客户可以依照择出机制(Opt-out), 遵循特别的程序转变为其它类型的客户，放弃一部分由行为准则为其提供的保护。

法国2007年4月12日的法令将MIFID I 转化为国内法，其中专业型客户的定义被上述CMF第533-16条原文照搬，即其是拥有必要的经验、知识和能力，以做出自己的投资决定、正确评估投资招致的风险的客户。零售型客户(法国法称之为非专业型客户)及资质型对等方也被整合到CMF以及RGAMF之中。资质型对等方的清单所涵括的机构与专业型客户的几乎相同，但是前者与后者的区别在于，它的服务领域只涉及特定的3种投资服务。而零售型客户，是指前述2种客户之外的客户。

编号2014/65/UE的欧盟MIFID II于2014年5月颁布，2018年1月3日生效。MIFID II废止了MIFID I，旨在找到一种投资者保护与投资企业担负的信息义务之间的恰当性平衡。MIFID II维持了MIFID I 对于客户的分类。2017年6月22日的法令将MIFID II转化为法国国内法，对相关分类未作修改。

1.1.2 依照法国最高法院判例做出的分类

早在MIFID I 出台之前的1991年，法国最高法院的Buon判例即对投资人进行了内行投资者(Investisseur averti)及非内行投资者(Investisseur non averti或Investisseur profane)的区分。评定客户投资人的内行或外行特质是一种合成式的评定，借助于一系列的参照指数。办案法官一般会考虑到客户的职业，所涉投资操作的类型，相关操作实践的数量、频率和期限，以及操作的惯常性。客户的文凭并不被用来评判经验，但构成一个有关其掌握知识能力的参考指数。简单而言，法院认为如果一个客户在金融投资方面有被证实的知识，就是内行投资人，否则就是外行。而投资人是内行或外行的归类定性，是具有演变性的。可能一个投资人在签署投资服务协议时，被视为是外行客户，而到履行相关投资操作时，可能就被视为是内行。一个客户也可在一类操作中被视为外行，在另一类操作中则被视为内行。

1.2 投资服务给付者的义务

依据CMF第531-1条的规定，投资服务给付者 (Prestataire de services d’investissement，PSI)是指获准提供该法典第321-1条所列投资服务的投资企业、资产管理公司以及信贷机构。PSI最早由1996年7月2日的金融活动现代化法(Loi du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières)第6条创立，是法国立法者原创的一种金融仲介种类，以此强调依照 “职业”的分类法。金融活动现代化法是由编号 93/22/CEE 的欧盟投资服务指令(Directive concernant les services d'investissement, DSI)转化的法国国内法，而DSI，如同后来的MIFID，仅仅规定了投资企业(Entreprise d'investissement)这种唯一类型的金融仲介。

依照CMF第533-1条的规定，一般而言，PSI(不包括资产管理公司)必须以一种诚实、忠诚与专业的方式行事，以有利于市场的完整。法典第533-11条则规定，就良好行为准则而言，当向客户提供投资服务和相关服务时，PSI以诚实、忠诚及专业的方式行事，为客户利益提供最好的服务。

依照相关法国法律及判例实践，PSI需要对投资者履行如下几种义务:

1.2.1 信息义务 (Obligation d’information)

MIFID I第19条规定了投资企业向客户提供相关信息的义务，相关规定被法国法几乎照搬。在MIFID II框架下，此义务被加以巩固，其第24条列明了具体要求。法国2017年6月22日的法令对依据MIFID I制定的CMF第533-12条做了大幅修改，要求PSI向客户以易于理解的形式提供相关信息。需要注明的是，下述信息义务所涉的PSI, 均不包括资产管理公司。

具体而言，PSI对投资人的信息义务主要包括4个要点。其一，依据CMF第533-12第1项的规定，一个PSI向客户尤其是潜在客户提供的所有信息，包括促销性质的交流，须表达准确、清晰及无虚假的内容。其二，依据CMF第533-12条第2项的规定，一个PSI在提供具体服务之前，须及时向客户告知有关其和其提供的服务、建议的金融产品和投资战略，执行地点以及所有相关成本及费用的适当性信息。其三，依据CMF第533-12条第3项的规定，相关信息须以易理解的形式提供，以便客户或潜在客户可以合理地理解投资服务的性质、建议的特定金融产品及相关风险，以便他们能够在知情的情况下做出自己的投资决定。其四，依据CMF第533-14条的规定，PSI须建立一份包含由其及其客户认可的文件的档案，双方的权利与义务以及PSI提供给客户的服务的其它条件在其中阐明。

此外，值得注意的是，经过2016年合同法与债法的改革，法国民法典正式规定了合同缔约方的先合同信息义务(Obligation précontractuelle d’information)。依据该法典第1112-1条的规定，在合同缔约前的谈判中，如果一方知道某种信息，而该信息的重要性对另一方的缔约合意是决定性的，对方又不予知晓，或是对其拟缔约方予以信任，该方应该将之告知对方。此类重要信息的决定性是指与合同内容有直接和必然联系、或与拟缔约双方资质有关的信息。对这种法定义务，双方不能限制或排除。若违反此项义务，当事人应承担民事责任中的侵权责任，缔结的合同也可能依照相关条件被法官解除。不过，法国法院常见的司法实践是，在一项先合同义务不予履行时，民法典第1231-1条(民法典原第1147条，关于合同性责任)同样适用。所以，未来法国最高法院能否将2016年2月10日法令创立的上述第1112-1条，直接在有关违反先合同义务的案件中予以适用，值得关注。

1.2.2 评估义务 (Obligation d’évaluation)

评估客户的义务出自MIFID I的第19条第4项，CMF第533-12条及RGAMF第314-43条至314-57条做了相关规定。CMF规定了PSI必须对客户履行的2种评估义务，以便决定其客户的内行或外行性质，及确保其客户拥有必要的知识和经验，以理解其所建议的服务或产品内在的风险。此评估也允许其向客户建议与他们状况相适应的投资服务。其向客户提供的信息或提醒也应该同样与此评估相适应。需要注明的是，下述评估义务所涉的PSI, 亦不包括资产管理公司。

CMF第533-13条第I款规定了相符性评估义务（Évaluation de l’adéquation 或 Assessment of suitability）。依此规定，PSI须获得关于客户、尤其是潜在客户，在投资领域的知识和经验之必要信息(此投资领域与特定形式的金融产品或服务有关)，关于其金融状况之必要信息(包括其承受损失的能力)，及关于其投资目标之必要信息(包括其风险容忍度)，以便能够向其推荐与其风险容忍度、承受损失的能力相符合的金融服务及金融产品。因此，此评估义务要求PSI预先获取其客户在资产状况、投资经验及投资目标方面的信息。

CMF第533-13条第II款规定了适当性评估义务(Évaluation du caractère approprié 或Assessment of appropriateness)。PSI须要求客户、尤其是潜在客户，提供其在投资领域的知识和经验之必要信息(此投资领域与PSI建议或被客户要求提供的特定形式的金融产品或服务有关)，以便能够决定该金融产品或服务对客户是否适当。因此，此评估义务要求PSI在向客户建议具体的金融产品或服务，或被客户要求提供某项产品或服务时，须预先了解客户对此项产品或服务拥有的知识和经验，以便能够决定所涉服务或产品是否与其适合。

当PSI 基于提供的信息，认为相关金融服务或产品不适宜于客户、尤其是潜在客户时，他要就此提醒客户。如果客户或潜在客户没有提供上述用于评估义务的信息，或提供的信息并不足够，PSI要提示客户: 其不能够确定要考量的服务或产品是否与客户适合。换言之，如果搜集不到必要的相关信息，PSI将避免向客户推荐金融产品或服务。

CMF第533-13条第III款规定了不必提供前述适当性评估义务的3个须兼备的条件，即投资服务针对的是非复杂的金融产品，服务因客户的主动倡议而提供，客户已事先被告知没有服务或产品的适当性评估(因此失去相关保护)。

基于上述CMF第533-13条第I款的规定，法国最高法院商业庭2018年5月3日做出的编号为16-16809的判决，认为仅仅违反对客户金融状况、投资经验及投资目标的评估义务，本身并不能造成损害，因而不能就此构成PSI的民事责任。当然，对违反法国及欧盟的法律规章、以及其准许的专业规则的PSI，法国金融市场管理局（Autorité des marchés financiers, AMF)可以对之进行处罚，AMF的处分委员会可以宣布纪律处分及/或金钱处罚。

1.2.3 建议义务 (Obligation de conseil)

建议义务与信息义务在法国的法律实践中并不好区分，因为两者事实上互相依赖，有时互相叠加。质言之，建议导致一种真正的价值判断，是一种是否适合做某事或不做某事的意见。若一个PSI说动客户做出此决定而非彼决定，这就属于建议义务的领域。另外，两者的区分可以被理解为，信息义务是金融仲介与其客户的关系中所固有的，而适用于金融方面的建议义务，需要客户要求金融仲介给出相关意见才可能成立。其次，提供的信息是客观性和标准化的，信息义务也因此可被视为是中立的和客观性的，建议的义务对应的则是一种个人化的信息交付，旨于让客户清晰认知相关操作的利弊。

在MIFID I转化为法国国内法之前，PSI在先合同阶段，有附属性的建议义务，即向客户建议一种与其个人状况相适宜的服务或投资。MIFID I转化为法国法后，CMF保留了PSI向客户建议与投资咨询合同相宜服务的义务。MIFID II转化的国内法则以一般形式规定(CMF第533-13条第I款)，PSI向客户建议与其风险容忍度、承损能力相符的金融服务及产品。

法国最高法院商业庭于2018年6月做出的编号17-11473的判决，有助于理解司法实践中对建议义务的认定。法院认为，如果作为PSI的银行从业者向其客户建议一项服务或产品，不管是主动建议还是应客户要求，此人即是向其客户给出建议或主意。在此种情况下，其在获取客户在投资方面的知识和经验、以及其金融状况和投资目标的同时，应该以中肯、谨慎，忠诚的方式为之，以便建议的金融产品是适合的。而在本案中，基于陈述的诸多因素，法院认为涉案银行提出了不适用于其公司客户的建议，因此认定银行违反了其建议义务。

顺便提及的是，在上述判决中，法国最高法院也同时认定银行违反了其应尽的信息义务，理由是作为PSI的银行，交付的信息应该是客观、充分和易于理解，以便其公司客户理解投资服务的性质，以及建议的特定形式的金融产品，而做出知情的决定。在本案中，最高法院认为银行提供的信息是非常概括的，没有让其客户知晓有关利率掉期交易的重大信息。

1.2.4 提醒义务 (Obligation de mise en garde)

PSI的提醒义务由法国最高法院商业庭于1991年11月5日在Buon案中做出的判决创立，旨在吸引另一方注意要采取的预防措施，以便对损失风险做出防范。在本案中，最高法院认为，无论一个客户与其银行是何种合同关系，银行有义务就投机性操作所招致的风险告知客户，除非该客户对此风险有认知。

在司法实践中，虽然提醒义务常被提及，但因不履行此义务承担民事责任，须取决于2个很难同时具备的条件: 其一，客户是非内行的(non averti) ; 其二，相关操作是投机性质的。因此该义务被法院认定的情形非常罕见。

1.3 民事责任认定的法律规定

如果PSI不履行相关应尽义务的行为构成过错，且所犯过错与客户遭受的损害之间又存有因果关系，那么其应该承担民事责任。具体而言，PSI可能会承担合同性及侵权性责任。法国民法典的相关条款对此做出了规定。

就合同性责任而言，依据法国民法典第1231-1条(对法典原第1147条的修改条款)的规定，合同债务方，如有必要，会或因不履行债务，或因债务履行延迟，被判罚支付损害赔偿金，倘若其不证明合同之债的履行被不可抗力所阻。对PSI而言，在与客户的合同履行过程中或结束阶段，其若不履行相关合同义务，比如不履行建议之义务而致客户遭受损失，就可能承担合同性责任。

就侵权性责任而言，法国民法典第1240条(法典原1182条)规定，无论何种致他人损失之行为，均强制因其过错致损失发生之人赔偿损失。第1241条(法典原1183条)则规定，任何人不仅对其行为造成的损失负责，还对其草率或不谨慎造成的损害负责。根据传统的法国民法原则，若将某人以侵权性责任之由诉诸法庭，该人应当因其过错造成了他人的损失。因此，侵权性责任的构成需要2个因素，一为损失， 二为过错。对PSI而言，其若不履行对客户的先合同信息义务，或对客户的评估义务，即构成过错，而此过错若又给客户造成损失，则可能承担侵权性责任。

需要指出的是，PSI对民事义务的违反构成民事过错，其对行政性质的专业义务的违反则构成专业过错，比如违反了由CMF或RGAMF施加的专业义务。值得思考的问题是，对专业规则的违反，会不会必然构成民事过错，而可能因此承担民事责任。

1.4 损失赔偿的评估原则

法国法对民事责任的赔偿，包括PSI对因其过错导致的客户损失进行赔偿，以机会之丧失(Perte de chance)作为原则。简言之，机会之丧失，即可指丧失了好事情的实现机会，也可指丧失了避免损失的机会。

依照法国最高法院民事庭在2012年与2017年做出的2个判决，唯有一个好的或然性实际和确定的消失，构成一个可予赔偿的机会之丧失。

事实上，法国最高法院惯常地判定，对机会之丧失的赔偿应该按照失去的机会来衡量。因此，赔偿不可以等于损失的全部，即其不能等于: 若这个丧失的机会得以实现，当事人将因此获得的利益。

上述法国最高法院于2018年6月20日做出的判决，延续了这一思路。其在认定作为PSI的银行没能履行其信息义务及建议义务的同时，认为上诉法院在判决相关赔偿时，没有衡量原告失去的避免损失发生的机会。

就PSI对信息义务的违反事宜，法国最高法院在一个1996年的判决中指出，涉案的PSI仅仅剥夺了客户通过一个更为理智的决定而避过最终实现的风险的机会。这可被解读为，如果说PSI因其未尽法定义务给客户造成的损失是无可争议的，此损失可被用来追究其民事责任。但这并不顺理成章地说明，投资人实际遭受的损失是由这种行为所造成。PSI违反义务造成的损失实际是投资人的机会的丧失。

从另外一个角度而言，法国法官用机会之丧失来作为民事责任的损失赔付原则，也可被理解为，他们确认民事责任的存在，而损失与过错之间的因果关系有存疑之处。

最后补充二点。一是关于相关证据的举证责任，比如一旦与客户对簿公堂，PSI若声称履行了信息义务或建议义务，其必须就此举证，因此这属于法国民法典第1353条第2款规定的举证责任倒置，是对“谁主张谁举证”原则的推翻(法国民法典第1353条第1款)。二是PSI可以诉诸的免责或减责事由。一则，涉案客户被认定为内行投资人。PSI可以此为由主张其对相关义务的豁免; 二则，涉案客户本身犯有过错。PSI可以因此主张和客户分摊责任，甚至是完全免除。

2. 对本案判决的看法

根据前述提及的那个案件的一审及二审判决书，结合法国法律的相关规定，笔者觉得如下几点可做评析。

2.1 原告与被告之间的法律关系

根据判决书，法院认定原告与被告之间存有个人理财法律关系，并以此为基础，适用银监会发布的部门规章条文。值得留意的是，一审法官没有使用个人理财法律合同的说法。这可能是考虑到，依据银监会发布的«商业银行个人理财业务管理暂行办法»第21 条的规定，商业银行开展个人理财业务，应与客户签订合同。因此，相关合同应以书面形式签署。但该办法对于未予订立书面合同的法律后果则未作说明。本案中法官对此问题的处理，可被解读为，一方面，法官认为，个人理财合同的书面形式的缺乏，至少并不影响对个人理财法律关系存在的认定。另一方面，对书面形式的缺乏会不会影响到理财服务合约的有效性，法官对此不予置评。

从法国法的角度来看，PSI与其客户的服务协议若没有书面订立，不能就此引发民事责任，除非因为投资人因此遭受了损害。同时，这种书面合同的缺乏也非导致合同无效的理由，因为这样或许会对客户造成损害。

2.2 损失赔偿的认定

法官在本案判决中的思维路径是，首先，被告与原告之间构成个人理财法律服务关系。据此，被告应该履行作为证券投资基金的销售机构和提供个人理财业务的商业银行的合规性义务。其次，被告向原告主动推介了不适应原告情况的理财产品，以及向原告推介理财产品的行为不当(未向其告知相关基金的运作方式及风险情况)。再者，被告上述违反合规性义务的行为构成了过错，且致原告遭受了损失。因此，依照国内侵权责任法，被告应该承担相应的民事侵权责任，并对原告的损失进行赔偿。

从法国法的角度来看，如果依照涉案法官的案情认定，可以理解为，本案中的一审被告/二审上诉人，在先合同阶段的行为，违反了法国金融与货币法典规定的建议义务及信息义务; 其行为构成了过错，并造成一审原告/二审被上诉人的财产损失。因此根据法国民法典的相关侵权责任规定予以赔偿。

具体而言，本案中阐明的侵权责任，从法国法的角度理解，应是基于被告对其先合同信息义务的违反，即其在与原告的法律关系或事实合同未予确定之前，未告知原告相关重大性信息，比如所涉投资基金风险较大，而此信息的获知，可能会导致原告放弃认购该基金。被告亦未提供给原告基金合同及招募说明书。至于本案认定的被告有不当推介行为，可以被分析为被告未能履行其对原告客户的评估义务，以致于不能向客户建议与其个人情况相适应的金融产品，因此也违反了建议义务。

值得留意的地方是，若追究法国投资服务业者的侵权责任，其违反的相关义务是由法国相关法典规定的强加于PSI的法定义务。本案法官认定的被告违反的义务，则是国内相关监管机关的部门规章规定的专业义务，因此不是法国法下严格意义上的法定义务。

另外可资考量的地方是，对规章性专业义务的违反而导致的专业责任的承担，是不是也会必然导致当事人对民事责任的承担。本案中，显然法官认定的是，被告对部门规章中专业性义务的违反而构成的专业责任，也同样构成了被告的民事责任。而这种行政规章或行业规章，在法国可能更被视为是一种职业行为规章，违反此类规章可能构成对职业规范的违反，但并不必然构成民事责任。

2.3 损失赔偿的评估

关于本案损害赔偿的评估，若依照法国法中的“机会之丧失”原则的分析，本案法官的判定可被解释为，其认为的原告丧失的机会，是原告不进行相关投资而将资金存在银行赚取利息的机会。而在法国法官看来，原告丧失的机会，更有可能的是，藉由一个知情前提下的更为明智的决定，原告用相关资金进行另外一个风险较低的金融投资之机会，而非把钱放在银行里稳赚利息的机会。

同样，依照此原则，原告在本案中最终取回其投资金额、包括主张的本金损失全部获偿的情况，在法国的司法实践中恐难实现，因为法国法官考量的是，被告不向原告履行相关法定义务而给后者可能造成的损失，基于金融市场的射倖性，与原告后来回赎所实际遭受的损失并无必然联系。法国法官不会对原告的求偿主张予以完全准许，因为法国的责任法要求，所犯过错与所受损失之间的因果关系必须是证明属实的。而在此类诉讼的框架之下，这种对前述因果关系的存疑，常常导致法官用损害评估的问题转移因果链认定的难题。对于要判付给原告的损失赔偿，法国法官可能会从原告失去的机会着眼，考量原告认购基金的市场同类基金在特定阶段的盈亏等因素，以确定一个赔偿金额。实践中，此类判罚金额一般均为主张金额的10%以下。这可能也体现了法国法官对MIFID II的目标之拿捏，即试图找到一种平衡: 一则，投资人须有足够的信息程度，以便能在知情状态下做出决定; 二则，PSI须履行的义务亦不能不成比例及不合理。

结语

综上所述，国内业界目前议论纷纷的金融法官诉银行案所涉的相关法律问题，在未来一段时间内，可能还会继续成为相关人士的话题。无论如何，不管是在法国或是国内，对此类案件的审理，如何既能体现对投资者的合理保护，又能兼顾到金融行业的适当监管，将考验两国法官的法律智慧。

作者简介: 法国执业律师，主要执业领域为金融、并购、跨境投资及国际商事合同。里昂第三大学商事法学博士（法国与美国金融市场法之比较研究）、商事法学硕士，墨尔本大学银行与金融法硕士。工作语言是中文、法文和英文。联系邮箱: sjflylaw2015@163.com

[Source]

本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

本文为作者授权未央网发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

本文版权归原作者所有，如有侵权，请联系删除。首图来自图虫创意。