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所谓非法吸收公众存款罪,必须是针对社会不特定的公众进行的集资行为,集资人和投资人,往往不具有基础的社会关系,双方都是因“钱”而联系在一起,而针对公司内部员工的集资,则属于一种非公开的,面向特定群体的集资行为,这种行为与非法集资具有天然的界限,因此并不属于非法集资范畴。

向单位内部员工集资,为何不属于非法吸收公众存款?

众所周知,在2011年最高院关于非法集资的司法解释中,有一条关于向单位内部集资不算非法集资的规定:“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

之所以如此规定,是因为所谓非法吸收公众存款罪,必须是针对社会不特定的公众进行的集资行为,集资人和投资人,往往不具有基础的社会关系,双方都是因“钱”而联系在一起,而针对公司内部员工的集资,则属于一种非公开的,面向特定群体的集资行为,这种行为与非法集资具有天然的界限,因此并不属于非法集资范畴。

在现实中,正是因为这一条否定性意见存在,很多大型企业,超大型企业,都有向员工集资的情况。哪个行业最突出?房地产。

因为房地产回报率稳定(但慢),资金需求量极大,银行、非银行类的机构资金,通通都要,而员工动辄上万,也是一个资金的重要来源。

有的企业,最开始是采用借贷、入股的模式进行融资。但这两种模式,都有点敏感,涉及很多问题,后来很多大型企业,就玩了个更专业的,比如房地产,通过包装,把项目收益做成理财产品,固定期限,固定收益,通过公司内部渠道比如内部app,论坛卖给员工。

这里为啥一般不会涉嫌非法集资,第一个原因就是,这种内部售卖,一般没有公开宣传。比如这种理财产品,多数都是通过公司内部的员工app宣传,员工采用个人账户登录才能看到,外人看不到。不能算作公开宣传。

第二个原因,购买者是特定的人员,即公司员工,不能面向外部人员售卖,否则,即便是内部宣传,也会涉嫌口口相传的公开宣传,面向了非特定的人员出售。

第三,这类产品的设计,已经比单纯的借贷关系成熟,借贷是保本付息的,而理财产品,是不能保本付息的,是天然的投资,需要承担风险,企业不保本付息,既避免了刑事责任,也避免了未知的兑付压力,一举两得。

当然,现实中,有不少企业,特别是房企,也是这种操作模式,但是依然涉嫌非法吸收公众存款罪,为啥?关键原因,就是触犯了前面三点,不仅仅是向员工售卖,还向购房的客户售卖,而且通过线下方式售卖,一旦有线下,就可能有销售人员的口头承诺保本付息,风险就可能要老板承担。

那应该如何做?

从集资主体而言,其集资行为的合法性,是决定其是否构成非法集资的关键。

向单位内部员工集资,必须做好事前的风险防范工作。

第一,不能有任何形式的面向社会的公开宣传。

通常的方法,即不要有任何形式的线下门店,因为一旦有线下门店,其经营面向的客户,就有可能是针对不特定的社会公众,而不是普通的公司内部员工。从操作层面而言,即尽量不采用任何线下方式进行推广,而是采用互联网、APP或者内部论坛形式,仅有员工可以注册、登录的方式进行内部传达。

第二,不能接受任何公司员工以外的人员进行集资。

比如在实践中,某些公司、集资主体,为了扩大集资范围,会针对非公司员工募资,在签订募资合同前,同时签订一个员工录用合同,即把不特定集资参与人,变为表面上特定的公司内部员工。这种行为,就可能属于涉嫌非法吸收公众存款或者集资诈骗的非法集资行为,因此,最高院、最高检、公安部在2014年出台的具体的司法意见,明确规定,“以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。(应当认定为向社会公众吸收资金)”

因此,在实际操作中,集资主体,也就是公司,在针对员工进行募资时,应该对对员工身份进行明确的审核和确认,制定相应的审核流程,留存相应的证明文件,防止出现错误的指控和举报。

另外,对于员工的资金来源,也应该做到必要的形式审核和实质审核。需要员工签订相关的承诺协议,承诺其为本公司员工,承诺资金都是自有资金,而非员工通过面向不特定的公众进行募资,又转投到公司的资金,比如规定所有的员工投资打款,都必须是从员工本人银行卡打出,不能从他人银行卡打入公司账户或者代替其他人员“挂单”打入。有的公司还会明确投资限额,这也是一种较好的风险控制方式。

第三,不能承诺保本付息。

当下,不论是公开的基金理财还是此类企业内部形式的定投理财融资,其本质都是理财投资,都不能承诺任何形式的刚兑,具体形式,基本不能承诺到期还本,不能承诺一旦无法兑付,由某某负责全额回购。因此,可以采用预期收益、历史收益展示、或者提供相关担保等形式,(担保本身也只是一种以有限资产形式承担兑付责任的形式,不应该构成一种保本的承诺,因为实际上,担保方的资金能力可能也无法承担保本额度)。不承诺任何形式的保本,不仅仅可以避免承担非法集资刑事风险,也可以避免掉不应该的兑付责任,让投资、理财行为回归到其应有的风险本质,整个理财、融资市场才能健康发展。

第四,不能以发售股权、债券的形式发行该类内部融资工具。

企业之所以多会采用收益权分拆的形式发售理财产品,而不采用发售股权、债券的形式,是因为发售股权、债券都有严格的审核监管模式,需要严格根据公司法和合同法相关规定,以股权为例,不同公司种类,有不同的严格股东人数限定,将员工吸纳为股东,一般只发生在极个别的突出员工案例上,目前较多企业采用的股权激励方式,是采用股份收益权的分享机制,而不是直接的分享股权,既是为了保证公司运营的正常有序,也是为了防止触碰擅自发行股票、债券的行政、刑事法律风险。

(本文为个人办案研究和经验总结,意在为司法实践提供有价值的思考,行文仓促,如有错别字和观点疏漏,敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2019年10月29日,编辑:助理乐吾、沐夏)

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