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一、检索方法

(一)检索数据来源:Alpha数据库

(二)检索关键词:私募基金

(三)检索日期区间:2016-2019年12月26日

(四)检索地域:全国

(五)案由:刑事

(六)检索文书类型:判决书、裁定书

(七)检索相关案例:495件

二、案件数据分析结果

从时间维度看,2016年至2018年,私募基金的涉刑案件的数量呈上升趋势。其中,2016至2017年的案件数量增幅较为明显。2017年案件总数达140件,较2016年增长了两倍多。2018年的案件数量为190件,较2017年增长35.71%。截至2019年12月20日,案件总数为98件,数量回落原因可能在于存有尚未判决或裁判尚未公开的案件。总体而言,未来私募基金的涉刑案件的数量增长已是不可阻挡的趋势。

从地域维度看,2016至2019年私募基金涉刑案件主要集中在北京、浙江、广东、上海、四川这5个省市。

数据检索结果显示,私募基金涉刑案件高发区域为北京,其各级法院总计受理案件有173件;其次为浙江省,其各级法院总计受理案件有38件;第三名是广东省,其各级法院总计受理案件有35件;第四名为上海市,其各级法院总计受理案件有30件;四川省位居第五名,其各级法院总计受理案件数量为28件。

从地域上的分布规律来看,我国的私募基金犯罪呈现出东部多于西部、发达地区多于欠发达地区的趋势,与我国的社会经济发展总体状况相配适。

从案由维度看,私募基金犯罪以破坏社会主义市场经济秩序罪为主,有421件,占案件整体数量的85.05%;其次为侵犯财产罪,案件数量为61件,占案件整体数量的12.32%;其他案由分别为:侵犯公民人身权利、民主权利罪5件,贪污贿赂罪5件,妨害社会管理秩序罪2件,其他案由1件,占案件整体数量的2.63%。在破坏社会主义市场经济秩序罪的案由中,非法吸收公共存款罪尤为突出,共有383件,占据全部涉刑案件的77.37%。由此可见,私募基金的资金募集环节为最大的风险点。

在量刑上,私募基金刑事案件的量刑期间以三年以下及三年以上十年以下有期徒刑为主,分别为240件和209件,占总量的90.71%。三年以下有期徒刑存在缓刑空间,其中缓刑案件共119起,占据了三年以下有期徒刑案件的二分之一。对投资人而言,推动立案的理由就是希望公权力介入,通过刑事追缴、退赔退赃等方式拿回投资款,减少损失。法院在进行定罪量刑的过程中,如果投资人的损失能得到填补,案件的社会危害性不大,私募基金管理人及工作人员得判缓刑的可能性还是很大的。此外,如果涉及金额特别巨大或者情节特别严重的,可能会被判处更高的刑罚,如十年以上有期徒刑甚至无期徒刑。实践当中,这两类案例分别47件与18件,占全部案件的12.38%。另外从附加刑来看,495起案件中共有393起附加了罚金刑,33起适用了没收财产刑,对经济类犯罪适用经济性附加刑已经成为主流。

三、从典型案例透视私募基金风险点

11月1日,证监会通报了《2019年私募基金专项检查执法情况》,提出为持续引导私募机构提高规范化运作水平,进一步引导行业,提高发展质量,将加强对私募基金的监管将力度,不断提升风险监测预警能力,严厉查处违法违规行为,切实保护投资者的合法权益。这意味着,对私募基金管理人而言,刑事风险的防范尤为重要。本文依据私募基金“募-投-管-退”四个阶段,结合已判决的典型案例对基金管理人及从业人员的涉刑风险进行分析。

(一)资金募集阶段

资金募集阶段对一支私募基金而言,是最根本且最重要的一步,这一步奠定了私募基金的合法性基础和后续的良好运行。《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称"《证券基金法》")及相关法规、自律规则对私募基金的募集行为有着明确的规定。私募基金在募集环节须遵守“非公开宣传”“向特定对象募集”“不可承诺保本保息”这几个要素。而基金管理人往往因未遵守上述规定,不顾投资者利益,而遭受刑事处罚。

1. 公开宣传基金产品

案例一:(2018)苏0508刑初1037号 莫佳敏非法吸收公众存款案

2011年1月深圳金赛银基金管理有限公司(以下简称深圳金赛银公司)成立后,以私募基金的形式向社会公众吸收资金。2013年9月11日,被告人莫佳敏在苏州注册成立深圳金赛银并购基金管理有限公司苏州分公司(以下简称金赛银苏州分公司),负责苏州地区吸收资金,并将吸收资金直接汇入深圳金赛银并购基金管理公司指定账户。2013年至2015年3月期间,被告人莫佳敏安排人员采用发传单、发布广告等方式向社会公众公开宣传私募基金产品,并承诺到期返还本金并支付预期年化收益率8-13%的利息,向高某等21人非法吸收公众存款共计人民币3955万元,目前已造成损失达人民币1077.7万元。

案例二:(2019)京0108刑初230号 覃杨等非法吸收公众存款罪案

2016年以来,中投互联(北京)股权投资基金管理有限公司(下称中投互联公司)在本市朝阳区的总部以及通过在本市海淀区、石景山区、门头沟区等地设立分部的方式,以投资“中国酒泉种子产业园”等项目为由,在超市、商场等公众场所发放传单、组织项目推介会等方式向社会公开宣传,并承诺返本付息及高额返利,与投资人签订理财协议,开展变相吸收公众存款活动,共计变相吸收资金人民币6.7亿余元。2016年4月间,中投互联公司在海淀区金源时代商务中心A座12G设立海淀分部,负责人为阳某(另案处理)。被告人覃杨先后担任中投互联公司海淀分部业务员、业务总监,被告人张蔷担任中投互联公司海淀分部业务员。截止2017年7月案发,被告人覃杨向伍某等5名投资人吸收资金共计人民币866万余元,造成投资人损失人民币637万余元。被告人张蔷向张某1等5名投资人吸收资金共计人民币180万余元,造成投资人损失人民币140万余元。

在上述两个案件中,私募机构通过发放传单、发布广告等形式进行宣传,这种违法行为简单粗暴,较容易被识别。这样的方式成本低、见效快,许多因公开宣传基金产品而违法的私募机构采取的多是这类的方式。但在早年案例中,也曾出现过其他情形:在【(2017)京03刑终148号】案件中,刘某与徐某通过邀请投资人参加知识讲座、酒会、采摘会等方式向投资人介绍项目。这类行为并不像发放传单、发布广告那样完全面向不特定群体,而是通过相对高大上的活动将其对外宣传的形式进行了包装,因此在其公开性的认定上会存在难度。对于这类行为的公开性判断,主要看其是否具备向公众传播相关信息的“主动性”以及任由信息扩散的“放任心态”,透过外在包装看到行为本质。

2. 向不特定对象募集资金

案例一:(2018)京01刑初99号 傅辉集资诈骗案

2015年5月至2016年12月间,金鼎财富(北京)投资管理有限公司实际控制人、被告人傅辉未经国家有关部门批准,以投资股指期货配资、虚假的丹顶鹤5号私募基金、虚假的丹顶鹤1号私募基金等理财项目的名义,以支付高额利息为诱饵,承诺保本付息,通过散发传单、开讲座等方式向社会不特定公众进行宣传,吸收黄某、陈某1等35名投资人资金共计人民币1700余万元,案发时尚有人民币800余万元无法归还。

案例二:(2019)鄂0102刑初269号 李颖坚非法吸收公众存款

2013年11月,奥信创投公司、信诚阳光公司出资成立有限合伙企业武汉华夏创新投资中心和武汉华夏恒盈投资中心以发行私募基金。2008年4月至2015年8月,经王某6决策,由奥信创投公司、信诚阳光公司以发行“信诚阳光”、“华夏恒盈”、“华夏创新”等私募基金的形式向公众募集资金,由奥信集团公司决定资金使用。在募集资金的过程中,奥信集团公司、奥信创投公司、信诚阳光公司违反《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规关于合格投资者、募集人数、募集方式的规定,降低投资门槛,以实地考察推介、发放宣传资料等方式公开宣传,按照三个月至十二个月的投资期限向社会公众承诺给予9%至12%的年化收益,与投资人签订《出资协议书》、《基金认购申请书》并出具基金业务专用收款凭证,变相吸收公众存款。

通过对案例的检索我们发现,向不特定对象募集资金的行为往往与公开宣传行为相伴发生。但实践中,可能会出现一对一进行信息传播或委托中间人进行介绍从而扩大集资范围的行为,宣传或委托的对象多为自己的亲朋好友。这类行为不似广告宣传等方式一样具备完全的公开性,但可能构成“向不特定对象募集资金”。对于这类行为,应当从主客观相一致的角度进行判断,看私募基金的管理人或工作人员是否存在明示或暗示的方式对宣传行为存在主动授意的过程,在知悉了有关情况后是否有采取拒绝或排斥举措,并且是否有对合格投资人进行筛查。

3. 承诺保本保收益

案例一:(2018)浙0106刑初443号 张弦、徐波、单彬非法吸收公众存款罪案

2013年开始,被告人张弦、徐波、单彬(分别占股97.35%、2.5%、0.15%)经商议共同组建成立浙江瑞朗控股有限公司(经营地西湖区华鸿大厦A座101室,以下简称瑞朗公司)以进行融资活动。2013年至2016年6月份期间,被告人张弦、徐波、单彬在瑞朗公司未经国家有关部门批准的情况下,以杭州市为公司总部,在省内、省外等地开设18处分公司,聘用人员组建团队,通过业务员散发宣传广告单、组织推荐会等形式,以转让虚假的瑞朗公司及张弦个人享有的债权、发行杭州瑞朗启元资产管理有限公司(系瑞朗公司子公司)信托产品、私募基金等为名,按不同期限承诺年化收益9%-24%的高额利息的集资方式,向费某等1310名社会不特定公众非法吸收资金共计12.4579亿元,造成损失1.7319亿元。被告人张弦、徐波、单彬的行为均已构成非法吸收公众存款罪。对此指控,公诉机关当庭出示了证人证言、书证、审计报告及被告人张弦、徐波、单彬的供述和辩解等证据。提请本院依法判处。

案例二:(2019)湘0102刑初282号 李立平非法吸收公众存款罪案

2012年6月至2013年7月,被告人李立平实际出资并实际控股,先后在长沙市芙蓉区鲇鱼套第2号栋颐美汇现代城2层成立君毅(湖南)投资管理有限公司、君毅(长沙)投资管理有限公司、君毅(长沙)股权投资合伙企业(有限合伙)。公司成立以来,在未取得国家相关部门许可的情况下,以投资房地产等项目可以获得高额回报为由,承诺以15%-43%的年利率在一定期限内给付回报,通过门店、广告、电话、上门推广等方式向不特定人员吸收资金。2016年4月,因资金链断裂,君毅公司无法向投资人支付年收益及本金。2018年9月3日,被告人李立平被公安机关抓获。经审计,君毅公司共发展投资客户25人,吸收金额21715200元,分配投资收益4475832元,损失金额为17239368元。

于合法运行的私募基金而言,其只能够向合格投资者揭示风险,而不能向投资者就投资回报做出任何承诺。承诺保本保息在实践中的表现形式有:差额不足、溢价回购、固定收益、预期年化收益等。对于私募基金是否存在上述行为,以进行实质性的判断为主,即只要达到了向投资人承诺“还本付息或给付回报”的效果,以此为诱饵吸引投资人,其行为就具备了违法性。

通过对具体案例中犯罪事实的分析,可以发现在私募基金的资金募集环节,违法犯罪分子往往通过“公开宣传+不特定对象募集+保本保收益承诺”打出一套组合拳。对于这样的违法行为,法院在进行审判时通常以两个罪名进行兜底,即非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪。据统计,两罪的涉案总量占私募基金涉刑案件总量的77.51%,在数量上占据压倒性优势。

(二)基金投资阶段

私募基金投资阶段是基金能否实现盈利的关键点,也是各类违法行为的高发阶段。投资私募基金产品可能会获得较高收益,却相应地会面临极高的风险。合法合规操作的私募基金若因市场因素导致风险性盈亏,并不会涉及到刑事责任;若是基金管理公司或基金管理人存在违法操作的情况则同样会面临刑事处罚。

1. 设置虚假项目、标的

案例一:(2019)鄂刑终303号 徐科明集资诈骗案

2014年3月,被告人徐科明伙同蔡某(另案处理)成立了东方蓝海资本管理(武汉)有限公司,由徐科明担任法定代表人,并与中国农业银行大东门支行大堂经理高某(另案处理)商定由高负责提供客户并募集资金,由上述公司给高某按吸收资金总量的2.5%提成。2014年4月至5月间,徐科明又分别注册成立了武汉蓝海佳达投资中心(有限合伙)与武汉蓝海瑞达投资中心(有限合伙)。后,徐科明以投资中卫市佳达贸易有限公司为名,虚构中卫市佳达贸易有限公司与美利纸业和重庆紫光两家公司有直接业务项目,中卫市佳达贸易有限公司对美利纸业和重庆紫光有应收账款的事实,设立《蓝海资本——中卫佳达煤炭供应应收账款项目投资资金》项目;还虚构向银川恒和盛医疗器械有限公司投资的事实,设立《蓝海资本——医疗产业投资资金》项目。徐科明以支付高额利息为诱饵,将上述两项投资项目的宣传资料通过高某及公司人员向社会不特定人员黄某、万玉成、杨某、刘某、李某、戴某、段某、代秀珍、候明某、陈某、张某、左小平等人进行宣传、推介,先后向黄某等12人非法集资2533万元(人民币,下同),徐科明将非法吸收的资金用于借新还旧及个人支配。截至案发,徐科明尚有1408.1万元不能归还。

案例二:(2018)京01刑初65号 张新利等集资诈骗案

2012年11月,被告人孙某伙同王某1、刘明明、张新利等人成立华泰汇通(北京)股权投资基金管理有限公司(住所位于本市海淀区)。2013年至2014年间,被告人孙某、刘明明、张新利,未经国家有关部门批准,以上述公司名义,虚构河南开封市保障房等投资项目,向社会公众公开宣传,并以高额利息为诱饵,承诺保本付息,以发行私募基金为名向社会公众非法集资,被告人孙某与张玉珍负责掌控吸收资金的用途与去向。经审计,本案共有徐某1、王某6等投资被害人294名(288名自然人,6个机构),吸收资金共计人民币643 696 505.06元,尚有本金人民币545 949 664.06元未能退还,吸收的资金中,用于向投资人兑付本息共计人民币97 746 841元,用于支付佣金人民币64 587 100元,其余款项被孙某、张玉珍用于向其他企业和个人放贷、转入个人银行账户、购置房产、汽车、肆意处分等支出。

在刑事审判过程中,私募基金的底层资产是否真实是决定定罪量刑的重要环节。如果私募基金的项目真实,即便在募资环节存在违法行为,最终罪名往往被确定为非法吸收公众存款罪。但如果底层资产部分或者全部虚假,那么在募资环节便涉及到了欺诈投资人,从目前来看,被法院判定为集资诈骗的占比最大,甚至会面临到高至无期的刑事责任。

2. 挪用产品资金

案例一:(2018)沪0113刑初2204号 王文超集资诈骗案

被告人王文超于2015年1月成立嘉驭公司,同年7月招聘杜某某(已判刑)为业务经理。由杜某某根据被告人王文超指示,以高额收益为诱饵,谎称公司专做股票、期货、基金业务,非法集资人民币3,000余万元(以下币种均为人民币),其中向被害人孙某1、盛某某等人非法集资20,880,000元。被告人王文超将集资款用于支付利息(后账还前账)、公司经营成本和股票、期货交易(金融交易亏损600余万元)以外,均用于个人消费、归还个人借款等(共计约800万元),期间,被告人王文超还将妻子、母亲列为公司工作人员领取工资。现造成孙某1、盛某某等人损失共计18,182,388.7元。被告人王文超于2017年1月11日经民警电话通知后至公安机关。公诉机关当庭出示了被害人陈述、证人证言、投资合同、转账证明、股票、期货交易明细、资金进出明细、司法鉴定意见书、工作情况、被告人供述等证据,指控被告人王文超构成集资诈骗罪,且系数额特别巨大,提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定追究其刑事责任。

案例二:(2018)吉0502刑初389号 金浩职务侵占罪案

被告人金浩于2017年10月被任命为深圳荧兴源资产管理集团有限公司通化分公司区域经理,其在2018年1月至5月期间,利用职务上便利,侵占公司私募基金人民币94万元及公司委派其交纳租房款人民币10万元,上述钱款被用于赌博、还贷等。

在私募基金当中,底层项目的资金与资产应当明确对应,不可进行混同运作。一般而言,全部项目的资金被挪用往往意味着底层资产不具真实性,因此,以集资诈骗罪定罪处罚;若是部分资金被挪用到了其他项目,则可能涉嫌合同诈骗等罪名;基金管理人或工作人员利用募集来的资金为个人牟利,甚至进行利益输送,相关行为则可能涉及到挪用资金罪、职务侵占罪及行受贿类犯罪。

3. 伪造、变造相关公文、证件、印章

案例一:(2018)鲁17刑终480号 郑志兵、何双林挪用资金、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章案

被告人郑志兵于2017年5月23日成立山东华夏尧帝文化旅游发展有限公司,郑志兵是该公司的实际控制人。2017年5月25日,山东华夏尧帝文化旅游发展有限公司与菏泽市牡丹区胡集镇人民政府签订尧舜禹文化园项目合作协议书、委托代建及项目回购协议书。为筹备资金,郑志兵用其实际控制的中隆华夏(北京)管理基金公司向中国证券投资基金业协会备案发行尧舜禹旅游产业私募投资基金2亿元,资金定向用于尧舜禹主题公园项目的开发和建设,中信证券股份有限公司是该基金的托管人。山东华夏尧帝文化旅游发展有限公司委托上海宸瀚财富投资管理有限公司“中投在线”产品部和中隆华夏(北京)投资基金管理有限公司员工张某2销售上述基金。为了该基金产品更好的销售,被告人郑志兵、何双林伪造了菏泽市牡丹区财政局的公文,并在销售基金过程中使用。

除了前述的两类行为之外,在私募基金的投资活动中,如果存在伪造、变造相关文件等促成违规操作的辅助行为,还会涉及到其他类型的犯罪进行数罪并罚。

(三)基金管理阶段

投后管理也是重要的一环,但就对现有案例的检索情况来看,此类犯罪目前仅占极少数。存在的主要犯罪行为是私募基金管理人或者工作人员在对基金产品进行管理的过程中违反法律的相关规定,从而引发犯罪。

案例一:(2017)沪02刑初35号 吴强利用未公开信息交易罪

被告人吴强于2014年4月3日至2016年10月11日,在先后担任国金证券上海分公司投资经理、投资顾问、投资总监、多策略投资部总经理期间,利用其对国金慧泉量化对冲2号限额特定集合资产管理计划等17只集合资产管理计划和融通资本国金量化1号资产管理计划等4只私募基金所具有的投资指令、投资建议、查询等职务便利,通过其实际控制的长江证券股份有限公司上海东明路证券营业部(以下简称长江证券东明路营业部)开户名为“黄某”的证券帐户,先于、同期于或稍晚于上述资产管理计划、私募基金同方向交易“中金岭南”、“中科曙光”等相同股票共计47只,趋同交易金额共计人民币1.8亿余元(以下币种均为人民币),非法获利共计774万余元。

案例二:(2017)京02刑初111号 张超利用未公开信息交易

2010年9月至2011年6月,被告人张超明知杨某(在逃)系中国国际金融有限公司资产管理部投资经理,负责管理中金公司巨额企业年金理财账户的股票投资事项,与杨某达成默契,以“互相推荐股票”的方式,非法获取杨某透露的中金公司年金账户拟投资深天马A、广州浪奇、水晶光电等78只股票信息,并通过实际控制的“张某1”“张超”“张某5”“王某1”“张某2”“张某3”“石某1”“方某”“王某2”9个个人证券账户,亲自或指令他人为其操作,提前大量买入上述股票进行交易,盈利期间非法获利人民币1900余万元。

除利用未公开信息进行交易外,私募基金在管理这一环节,还有可能涉及其他的犯罪情形,例如操纵证券、期货市场或者证券期货市场的内幕信息知情人员利用未公开的内幕信息进行交易等。对于法律法规尚未包括或难以预测的其他行为,则通过非法经营罪进行兜底处罚,对危害性极大但刑法难以规制的行为进行打击。

(四)基金退出阶段

私募基金的退出方式多样,包括上市退出、并购退出、股权转让、回购、清算等。对于私募基金的退出环节可能出现的危害性行为,目前刑法尚未有专门的罪名进行规定。但可以肯定的是,一旦私募基金在最后的退出阶段无法按照合同约定的方式正常退出,投资者的资金损失无法挽回,甚至出现无法兑付的情形,导致私募基金风险爆发,出于严重的社会危害性,最后必然会引发大规模刑事案件。

四、结语

在当前私募基金的强监管时代中,刑事风险已经成为私募机构的最大风险。对于基金管理人和其他基金服务机构来说,到底应当如何构建风险管理方案,才能确保对风险的全面预防和控制?事实上,私募基金募、投、管、退过程中,始终贯穿着项目投资欺诈和资金募集合规两个方面的核心风险。司法机关在处理类似案件将维护社会稳定作为重要的定罪量刑因素,运行中的私募基金目前最大的困难在于如何安全清退不“暴雷”。

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