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文/徐红亮,为学苑签约作者,德衡律师集团高级合伙人

民间融资是相对于金融机构融资而言,是企业或者个人通过非金融机构实现融资的总称。近几年,在刑事法律领域,没有比非法集资案(包括非法吸收公众存款案和集资诈骗案)更引人注目的案件类型了。数据显示:全国检察机关积极参加互联网金融风险专项整治和打击非法集资专项行动,不断加大对非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动的打击力度,办理涉嫌非法吸收公众存款犯罪案件,2016年起诉14745人,2017年起诉15282人,2018年起诉15302人;办理涉嫌集资诈骗犯罪案件,2016年起诉1661人,2017年起诉1862人,2018年起诉1962人。2015年至2018年全国法院新收非法集资刑事案件分别为5843件、7990件、8480件、9183件,同比分别上升108.23%、36.7%、6.13%、8.29%;审结非法集资案件分别为3972件、6999件、8555件、9271件,同比分别上升70.1%、76.2%、22.2%、8.37%。非法集资刑事案件在2015年呈井喷式增长,此后虽然增幅有所放缓,但去年以来P2P(peer-to-peer)非法集资刑事案件集中爆发,案件数量持续增长,P2P平台爆雷的速度和数量令人震惊。近日,湖南省、山东省全面取消了P2P网贷业务,以期从根本上铲除非法集资犯罪所带来的社会危害性。

“套路贷”案件也是融资的渠道之一,按照公安部公布的数据,截至2019年9月,公安机关共侦办“套路贷”团伙案件1890起,抓获犯罪嫌疑人18651人,破获各类刑事案件18790起,查扣涉案资产161.76亿元。

通过这些数据,我们看到在民间融资领域,刑事法律及时介入,有效地打击了犯罪,大力挽回被害人的经济损失,恢复社会金融秩序,值得肯定和赞扬。与此同时,也应当看到刑事法律的介入在某些方面出现了“过度扩张”的端倪,应当引起立法者、公安机关、检察机关、审判机关以及广大刑事业务律师的注意。

民间融资中刑法扩张的表现

1、拘留标准掌握不严

《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下称《刑事诉讼法》)第八十二条规定了拘留的条件,包括以下七项:“正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的;被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的;在身边或者住处发现有犯罪证据的;犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的;有毁灭、伪造证据或者串供可能的;不讲真实姓名、住址,身份不明的;有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。”在刑法介入非法集资案以及“套路贷”案件时,公安机关在上述拘留标准之下,大面积适用刑事拘留措施,一次抓获上百人、几十人的案件屡屡见诸报端。当然,公安机关往往采取抓了再放的方式,或者说检察机关不批准逮捕之后再放。无论哪一种方式,刑事拘留对任何一个公民均具有直接、严重的影响。

司法实践中,公安机关承办人较普遍的存在“只要有证据证明犯罪嫌疑人实施了犯罪行为就应当批准逮捕”思想,加之办案任务繁重,办案时间短,忽视收集和固定案件证据的及时性、全面性和证据之间的相互关联性,导致案件的关键证据缺失,检察机关只能依法不批准逮捕。[3]在民间融资金案件(特别是共同犯罪或者单位犯罪)中,公安机关拘留的犯罪嫌疑人大量被检察机关不逮捕、不起诉,这一方面说明检察机关法律监督的制度功能正在发挥作用,同时也不得不说刑法在民间融资领域不断的扩张。

2、罪名使用宽泛

1、非法吸收公众存款罪的宽泛认定。《中华人民共和国刑法》(以下称《刑法》)第一百七十六条规定非法吸收公众存款罪的法律责任,《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号),以下称《关于审理非法集资案的解释》)第一条规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的四个条件:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。该四项条件几乎涵盖了所有的互联网金融平台常见的业务模式,公安机关适用这一条款并结合相应的追诉标准,极易宽泛的认定相关企业和公民涉嫌非法吸收公众存款罪,而不去考虑其行为后果是否具有严重的社会危害性。

2、集资诈骗罪的宽泛认定。《关于审理非法集资案的解释》第四条第二款规定八种情形可以认定为“以非法占有为目的”,然而,在司法实践中不少司法机关简单的认为“吸收公众存款之后只要不能还上,就是非法占有的目的”。事实上,如果真如此,则司法解释的起草者确无必要颇费笔墨的列举七种具体情况并加入一个兜底条款,因为直接规定“吸收资金后未能偿还的即为非法占有”这似乎更为简单。但是,主客观相一致原则是刑法中的基础性原则,有学者甚至将其称之为支撑中国刑法理论的“阿基米德支点”。主客观相统一原则即主观与客观相统一的刑事责任原则,它的基本含义是:对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任,必须同时具备主客观两方面的条件。王作富教授认为,主客观相统一是刑法学的基本原则,它既符合实践的要求,也符合刑法的精神。[4]所以说,简单地以“钱还上”还是“钱还不上”来判定行为人是否具有非法占有的主观目的,显然是曲解了立法本意,直接导致集资诈骗罪认定的过于宽泛化。

3、“套路贷”定性的随意性。在《刑法》的469个罪名之中,并无“套路贷”这一罪名,在此类案件中,最终仍然应当按照具体的犯罪构成适用具体的罪名。换种说法,如果在贷的过程中存在着一定的套路,但这种套路并未超越商业规则所容许的程度,则这种行为并不应被认定为犯罪。生活化、商业化的所谓“套路”,应当区别有刑事法律意义上的“套路贷”之套路。张明楷教授认为:“在认定具体犯罪时,不应当先判断某种行为是否属于‘套路贷’,然后直接得出该行为是否构成某种犯罪的结论。因为这种判断方法完全用‘套路贷’概念取代了刑法规定的犯罪构成,因而明显违反罪刑法定原则”。《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下称《办理套路贷案件的意见》第四条规定:实施“套路贷”过程中,未采用明显的暴力或者威胁手段,其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的,通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的,一般以诈骗罪定罪处罚;对于在实施“套路贷”过程中多种手段并用,构成诈骗、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼、寻衅滋事、强迫交易、抢劫、绑架等多种犯罪的,应当根据具体案件事实,区分不同情况,依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。”在司法实践中,有些侦查机关为“套路贷”套罪名,个别检察机关也存在同样的做法。所以说,“套路贷”定性的随意性屡见不鲜。

3、财产保全边界不明

在“套路贷”案件以及非法集资案件中,侦查机关的财产保全措施力度很大,这本来是应该而且必要的,毕竟这类涉众案件中被害人数量之多,为被害人挽回经济损失是司法机关的重要职责。如果侦查机关不能有效的控制犯罪嫌疑人以及与案件相关的财产,极易导致案件出现“嫌疑人到案但财产无法追回”的尴尬局面。在维护稳定、安抚被害人等多重压力之下,部分侦查机关在上述几类案件中对与案件有关财产所采取的保全措施呈现无理化的状态,即不问理由,一概予以控制(查封、扣押、冻结),这其中不乏犯罪嫌疑人以及其亲友所有的合法财产。如果进一步考虑,这种情况甚至于审判阶段,也未必得以最终的纠正,犯罪嫌疑人、被告人合法的财产权如何保障,这是一个普遍存在的问题。

4、部门法律配合缺位

民间融资是一个典型的商事行为,只是在这个过程中,如果资金的提供者或者需求者触犯了刑法,应当启动刑事诉讼程序予以追究。由此,调整民商融资行为的法律除了刑法之外,还应当包括民商事法律法规,以及行政法律法规,例如:《合同法》、《商业银行法》、《贷款通则》、《担保法》等等。近年发生大量的互联网金融企业爆雷的案件中,前期在适用行政法予以监管方面存在或多或少的缺失,直接以刑事法律的介入尽管有充分的刑法依据,但思考这种案件酝酿的整个过程,却发现部分法律之间相互配合的缺位是不争的事实。也存在一些互联网金融企业在接受金融监管机关整改过程中,公安机关强力介入全面抓捕犯罪嫌疑人,公安机关依法办案不存在错误,但这种宏观治理方式则值得反思。

原因分析

1、民间融资野蛮生长

从大量的非法集资案、“套路贷”案件来看,不少互联网平台野蛮生长起来、合规性较差,经营粗放,经过几年的运转,风险逐渐积聚,进入频繁爆发的阶段。从监管政策方面来看,监管政策逐步收紧,要求趋严,特别是备案工作延期,不确定性增加,平台合规成本提高,或者短时间内确保资金链不断裂并实现运营的完全规范,现实操作性差,少数平台有这样的管理能力和实力。这种情况下,前期的不规范和监管不力,极易积累刑事法律风险在其中,这是刑法之所以能够介入的最重要原因。可谓“爱恨皆有因”,刑法在民事融资领域能够广泛介入,有行业从业者自身的原因。

2、无罪推定理念弱化

《刑事诉讼法》第十二条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”该条款确立了刑事诉讼无罪推定的原则。在民间融资领域,涉及广大投资人要求追回资金损失以及“套路贷”案件中,无罪推定原则的司法理念会被临时的“靠边站”。例如,在一些互联网金融案件中,面临大量投资者报案或上访的情况下,侦查机关往往会先行立案以安抚投资人的情绪;在投资人经济损失难以弥补的情况下,公安机关往往以集资诈骗罪定案,而避免以轻罪非法吸收公众存款罪来认定案件;“套路贷”案件中,立案并采取强制措施之后,再找罪名、换罪名、调罪名。这一切的根源都在于在刑事诉讼中,无罪推定原则未能得以坚守。

3、成文法的局限性

我国是一个典型的成文法国家,案件的办理主要依据成文法进行,成文法虽有巨大的优越性,但同时也存在天然的局限性,且我国现阶段表现较为突出。例如:前述《关于审理非法集资案的解释》所规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的四个条件放在实践中呈现出来不少问题,例如:经过各类金融交易所(中心)挂牌的募集资金的产品是否属于“未经有关部门依法批准”?这甚至涉及到该交易所(中心)本身是否经过审批的问题,毕竟各类交易所(中心)的审批在一段时期内也极为混乱,并正在被清理和整顿。再例如不通过媒体、互联网宣传的方式,而“口口相传”是否属于“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径”之中的“等”所涵盖的行为方式?成文法的局限性使得刑事司法的依据具有不确定性,则刑法的扩张随之而来,因为权力有扩张的天然属性。

4、普遍的刑法依赖定式思维

当前,我国社会出现刑法依赖性思维,即面临社会问题时极易寻求诉诸或者寻求刑法保护,认为刑法的强力手段可以实现规范治理。“套路贷”案件几乎与刑事犯罪划等号则是这一思维的直接后果,事实上,不少民事借贷业务中存在一些规矩(或者叫套路),但这种“规矩”与商事规则无法“泾渭分明”的区别开来时,使用刑法评价则难说是符合刑事立法本意的,毕竟刑法打击的是严重侵犯社会秩序的行为。有些借款协议公平且未使用非法催收手段的放贷行为,则应当回到理性的民商事法律范畴予以调整。2019年10月21日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》已经回答了这个问题;其实,从另一方面来讲,该《意见》本身也是社会整体的刑法依赖定式思维的典型产物之一。

如何规范治理

1、强化社会治理方式的改革

党的十九届四中全会在《推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》指出:“全面推进依法治国,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,加快形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系。”从根本上规范民间融资行为,应当全面落实十九届四中全会精神,探索规范监督管理、防范金融风险、强化行政监管、合规源于自身的全方位良性民间融资体系的建立,避免刑事问责频频出现于治理的“第一线”。只有发生严重危害社会秩序的行为且有刑法依据时,才依法启动刑事追责程序。切实强化社会治理方式的改革,从根本上把可能引发的刑事风险的经营活动化解在萌芽状态,这才是规范民间融资活动的长久之计。

2、牢固树立无罪推定法律意识

在民间融资领域,只有牢固树立无罪推定的法律意识,才能真正避免出现先抓人再找罪名情况的发生。此外,在无罪推定的指引之下,侦查机关、检察机关以及人民法院应勇于纠正不当或者错误认定,从根本上坚持证据裁判,一切重事实、重证据,让证据说话,避免其他任何非法律因素的影响。确保涉及民间融资的刑事案件中,平衡保护被害人以及犯罪嫌疑人、被告人,能够真正实现“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义!”

3、科学立法应予重视

十八届四中全会又进一步提出要“深入推进科学立法”,科学立法是保证法规质量的重要基础和前提。在刑法以及相关司法解释修订、起草中,应当尽可能不使用“等”、“其他情形”、“一般应当”、“原则上”这种不确定性术语;关于查封、扣押、冻结与案件有关的财产,应尽快明确何为“有关”,为司法实践提供具体确定的现实依据和规范。如果不能用成文法有效限定立法语义,则应当通过司法解释予以明确这种不确定性的有效范围,并将特殊情形明确列举。

民主立法也非常必要,涉及民间融资方面法律、法规的制定,应当听取相关互联网金融行业、专家学者以及该领域律师的意见,避免脱离实践一线情况而盲目制定法律、法规。缺乏从业者或者被管理对象参与制定的法律,很难紧扣实践问题,法律的可操作性将值得怀疑。

4、应对刑法保持敬畏

从现实情况看,大量的互联网金融从业者以及“套路贷”的经营者,除了追逐财富这一商人的共同特征之外,还具有一个明显的特征便是对刑法缺乏敬畏,甚至于容易使用商人思维认识法律后果,即“花钱搞定”、“找人摆平”。实践表明,但凡不能敬畏刑法的经营者,极易面临失去人身自由以及一生奋斗归零的最终后果,令人惋惜。因此,无论是立法有这样或者那样的不足,也无论司法机关是否属有罪推定的思维,最终能够保证自己不被追究的必是合法经营、守法经营者,敬畏刑法是现代企业家应当坚守基本法律底线。

5、强化律师作用的发挥

随着依法治国的深入推进,刑事辩护制度功能也在逐步发挥,并被各级司法机关所承认和重视。最高人民检察院发布《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》,最高人民法院发布《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》最高人民法院、司法部联合印发《关于依法保障律师诉讼权利和规范律师参与庭审活动的通知》等等。办理“套路贷”以及非法集资案件中,刑事辩护律师应当充分行使辩护权,行使好权利、发挥好作用,避免任何“花拳秀腿”、“哗众取宠”不切实际甚至有意制造诉讼障碍的表演性辩护,而应当深入案件、深入证据、深入事实,注意细节、注重证据,争取发现“套路贷”是否必然构成犯罪、集资诈骗之非法占有目的的证据是否扎实、涉案数额认定是否准确、数据审计报告效力如何等具体内容的细节,实现实质的辩护效果。

结语

民间融资涉及刑事法律问题的类型不仅限于非法集资案件以及“套路贷”案件,还包括其他的方方面面。笔者仅选取在司法实践中突出存在问题进行粗浅的分析,期待更多司法理论界和实务界能给予更多的关注。

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