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文/曾杰,金融犯罪辩护律师,广强律所合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任;卢捷培,广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心研究员

近期有媒体和公众朋友讨论一个案件,阿里巴巴一个员工周某,2004年入职,在阿里上市后,其相继持有阿里的港股和美股,2014年经人介绍认识杭州吉某投资管理有限公司的王某,2015年其想将自己持有的近3万股的美股、15万股的港股卖掉,将交易所得的美金兑换成人民币用来装修、买房,故联系王某进行兑换,陆陆续续换了人民币3000万元,方式就是对敲,外币在国外交易,人民币在国内支付。

之后王某主动联系周某,其表示吉某公司在境外投资需要美元,问周某阿里集团有没有员工需要兑换美元的,周某便在公司钉钉群里问有无员工需要兑换美金,如果有员工没出美股后有美金需要兑换成人民币,周某可以介绍售出。周某一开始是帮忙介绍,后来就开始收“手续费”,陆陆续续向地下钱庄的换汇金额达到3.2个亿人民币,最后检方认定的涉案金额是2.9个亿人民币,周某的手续费,赚了200多万。

最后,杭州当地法院判定周某构成非法经营罪,被判有期徒刑三年六个月。

周某为什么会被定罪?

这个案件,是2019年2月1日最新司法解释《两高办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布施行后判决的一个比较典型的案例。根据刑法及该司法解释规定,“违反国家规定,实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”

根据最新的司法解释,结合笔者的办案经验,非法买卖外汇,如果构成非法经营罪,行为模式是“实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为”,而周某之所以被定罪,就是因为其帮助王某公司介绍相关同事出售美元,赚取手续费,这种行为,就属于一种以牟利为目的的,实施与倒买倒卖类似的转卖行为,从中赚取差价的营利性犯罪行为,而这类非法经营实际上也属于一种非法集资类犯罪,而周某通过公司的钉钉群发布购汇信息,这种群针对的对象本质上是一种不特定的公众,因此也会被法院认定为一种经营行为,涉案金额(一般是交易金额)如果达到500万人民币以上,就可以定性为需要承担刑事责任的犯罪行为。

本案中,收购美金的王某是否被定罪?出售美金的员工是否被定罪?

值得注意的是,本案中,向周某及其相关同事收购美金的王某,他们并没有被追究刑事责任,他们在案件中是以证人身份接受“询问”(被告人是接受“讯问”),也就是说,他们没有被追究刑事责任。这是因为,虽然他们是美金的最终收购方,但是,他们的行为,并不属于最新司法解释中规定的倒买倒卖,他们购买美元是为了公司经营所需,这种行为,属于典型的在规定场所外买卖外汇,属于典型的行政违法行为,但是由于他们购买美元是为了自用,而不是通过转卖行为卖出获利,因此这种行为没有被追究刑事责任。

而类似的,出售美金给周某的相关员工,也是以证人身份接受的调查询问,并没有被追究刑事责任。因为从行为特征来看,他们出售美元给周某,其美金来源也不是来自于转买,而是用的自有资金出售,这种行为,也和倒买倒卖行为有本质区别,也是属于一种违法但是不构成犯罪的行为。

为什么换汇金额是3.2个亿,为什么涉案金额是2.9个亿?

根据本案的判决书,周某与王某的换汇流水为人民币3.2亿元,但为什么检察院指控的涉案金额是2.9个亿。

其实理由和前面的王某等一样。

这是因为,根据目前的司法认定,周某和地下钱庄的换汇金额3.2个亿中,有3000万是自有资金,这部分资金,不是以营利为目的的转卖或者介绍倒卖行为,使用自有的资金换汇只属于一种违规的场外交易,但是介绍他人向地下钱庄换汇的2.9亿元,这种介绍本身就构成一种倒卖获利性质,因此,本案中看出,使用自有资金的换汇行为,不会被视作非法经营罪的涉案行为,相关数额也不会纳入犯罪金额评价。

涉案金额2.9个亿人民币,为什么判决只有三年多?

根据目前的量刑标准,涉案金额也就是非法经营数额在二千五百万元以上的或者违法所得数额在五十万元以上的,就属于非法经营罪中的“情节特别严重”,量刑就在五到十五年之间。但是周某为何最终被判三年六个月?

这是因为,法院最终认定被告人周某自动投案,归案后如实供述主要犯罪事实,系自首,依法可予以从轻、减轻处罚,且被告人周健案发后主动退出违法所得,这些情节,让他获得的降一档量刑的处罚。

(本文为个人办案研究和经验总结,意在为司法实践提供有价值的思考,行文仓促,如有错别字和观点疏漏,敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年2月3日,编辑:助理乐吾、沐夏)

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