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一、砍头息:有必要对民间借贷行为中收取“砍头息”“砍头费”的问题进行进一步的解析,明确何种情况下的“砍头息”属于套路贷的犯罪手段,何种情况下属于构成只是不受法律保护的非罪行为。

民间借贷是人类文明发展持续数千年的社会行为,在司法实践中,民间借贷行为中也存在许多不受法律保护,但并不构成犯罪的借贷关系。比如说砍头息,以及职业(非高利贷)放贷行为。

砍头息指的是,出借人在支付借款时预先扣除利息。自然人之间的借贷合同属于实践合同,以实际支付借款数额为准,据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定,“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”

这就意味着砍头息并不受法律保护,并不受民事相关法律所认可,这一规则,既适用于正规金融机构的放贷业务,也适用于普通自然人、法人间的民间金融融通行为。但是这种法律上的不认可和不保护,并不代表实施这种(砍头息)行为就一定构成犯罪(也包括无资质职业性、经营性的低息放贷行为和熟人亲友间高利息的借贷资金融通行为)。当前对套路贷行为的打击是大势所趋,也是当前经济形势所必然,但是应该严格区分民间借贷中不受法律保护的行为与违法犯罪套路贷的关系,防止将仅仅是不受法律的民间借贷要素确定为套路贷中的套路手段。

而2019年4月施行的两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称套路贷意见)中,对于套路贷案件“套路”的列举,并没有将收取“砍头息”与“虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据”等犯罪行为进行并列。

但是在司法实践中,将某些案件中收取砍头息的行为认定为套路贷的手段之一,是经常出现的情况。

比如在浙江省在2019年7月颁布《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》中,提到套路贷的构成要素是“以非法占有为目的,假借民间借贷之名,以低息、无抵押、快速放贷等为诱饵,诱使或者迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”等相关协议,通过收取“家访费”“调查费”“保证金”“中介费”“行规费”“安装费”“利息”“砍头息”等一种或者多种费用~~”。该纪要中明确提到了收取“砍头息”是一种套路贷的手段,但是,这种描述不能做片面理解。因为该纪要也提到了“收取利息”也是一种套路贷的构成手段。这种描述并不意味着所有的“砍头息”“利息”都是套路贷的手段,其必须是结合案件基本事实和证据进行综合评判,确认收取的相关利息或者砍头息是以非法占有为目的侵占的非法利益,才能作为套路贷的一种构成手段。

而在最高院朱和庆、周川、李梦龙三位大法官于2019年6月20日发表于《人民法院报》的《套路贷意见的理解与适用》中,就提到了“而在民间借贷中,虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象,但在这种情况下,预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定,借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明,出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。因此,区分“套路贷”和民间借贷,要根据案件事实和证据综合评判,不能只关注某个因素、某个情节。”

因此,有必要对民间借贷行为中收取“砍头息”“砍头费”的问题进行进一步的解析,明确何种情况下的“砍头息”属于套路贷的犯罪手段,何种情况下属于构成只是不受法律保护的非罪行为。

对此问题,2019年8月,浙江省公检法就《关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》答记者问中,也对此问题进行了进一步的明晰:“(浙江省人民检察院副检察长黄生林)“套路贷”“高利贷”都是“贷”,但区别还是明显的。“高利贷”是利息较高的借贷,没有非法占有对方财物的目的,只是收取的利息较高,不会使用各种手段虚增债权债务,有“砍头息”的,也是作为一期利息扣除。”

如果从进一步明确操作性的角度区分非犯罪行为的砍头息和套路贷中的砍头息,总结以上相关意见观点和司法实践的经验,我们可以看出:

1.从定义上看,所谓利息,是货币在一定时期内的使用费,指货币持有者因贷出货币而从借款人手中获得的报酬。

而在民间借贷行为中常见的不构成套路贷手段的砍头息,是一种货币的使用费,只不过放贷人提前收取,这种提前收取的行为,不为《合同法》及2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所认可和保护,但是从尊重民事主体意思自治的角度考虑,如果双方对此完全明知且同意,并不会构成对他人利益的非法侵占,本质上属于借贷双方对利息收取方式的私下约定。

套路贷中的所谓砍头息,其实只是一种虚增债权债务,非法侵占他人财物的一种名义和手段,其本质上,并不具有利息的性质,只具有利息的名义。

2.从形式上看,非犯罪类的砍头息,一般是放贷人在出借时,预先收取一期的利息,之后的利息从第二期开始收取,或者不收取最后一期利息,总共收取的利息还是合同约定的期数。而每一期的利息,数额上应该保持一致,这种数额上的一致,以及收取利息期数上的一致,就证明了预先收取的费用,性质上属于某一期(或者某几期)的费用。

而套路贷手段中的砍头息数额,与借款人之后每期归还的利息并不一致,抛开存在复利计算的因素,套路贷中的砍头息数额,往往也是非常之高。

3.不能单纯以实际放贷金额与约定金额不一致,就作为判定是否构成套路贷的手段。

通过以上观点可以得出结论,不能单纯将实际放贷金额与约定放贷金额是否一致,作为是否构成套路贷的手段,因为在大量不构成任何犯罪的民间借贷行为中,只要存在预先收取利息,就一定会出现放贷金额与合同约定金额不一致的情形,不能把这种不一致,就认定为一种债权债务的虚增。

二、借款人是否明知,仍应该作为合法民间借贷判定的关键

有观点认为,放贷人收取名目繁多的费用,虚增贷款金额、故意设置不平等条款等明显不符合民间借贷习惯,无论借款方是否明知,就属于套路贷中诈骗罪的“虚构事实、隐瞒真相”,都属于一种非法占有目的。但是,这种认定方法存在一个瑕疵,就是如何界定“民间借贷习惯”?是约定俗成的地方性借贷规则、还是法律法规确定的民间借贷准则?这种概念上的不确定性,会导致司法认定中的随意性。比如在大量短期大额民间借贷行为中,借款人出于对于资金紧迫性的需求(如大量过桥赎楼借贷业务),数百万的资金在几周或者几个月内流转,借款人愿意接受远高于年化利率36%的借款条件,以获取资金流动性带来的更高额收益,这种行为是典型的考虑经济利益利弊之后的理性考虑,其对于高额借款成本的明知,对于国家关于民间借贷相关合法利率标准的规定也明知,就不能表示其是基于出借人的欺骗行为做出的受骗行为。这里出借人,放贷人收取的高额手续费或者砍头息,就不能认定为诈骗罪中非法占有的他人利益,不属于犯罪所得,而只是赚取了法律不予认可和保护的利益。

当然,如果出借人虚构了相关行业规定,甚至是虚构了相关法律、法规,并以此使借款人基于此种欺骗陷入错误认识,处分了财产,认定诈骗并无争议,但是在大量高息借贷行为中,对于高额手续费、砍头息、利息等,出借人并没有虚构任何事实,只是提出一种明显不受法律保护的“要约”,作为借款人,其作为一个成年公民,对于借贷相关规定应该有基本的认识,法律也保护他所有合法的借贷权利,其可以接受此要约完全借贷合同,后续如果借款人觉得利息过高或者自身合法的借贷利益受损,《合同法》2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等相关法律对其权益保护都有完善的规定,也就是说,再完备充实的行规,也不能突破法律法规的界限,最具有话语权的行规,就是法律,这应该是普通公民的共识。

但是,从出借人角度而言,如果其为了维护自己不受法律保护和认可的利益,意图要求借款人承担不应有的责任,从而通过“制造资金走账流水等虚假给付事实”“故意制造违约或者肆意认定违约”“恶意垒高借款金额”等等手段,使借款人无法通过法律、诉讼的手段维护自身合法的权益,承担法律规定之外的义务,就会涉嫌诈骗或者虚假诉讼。

因此,出借人的明知,仍应该是平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系的关键,这种明知,不仅仅是表面上出借人对借贷所有条款的明知,而且是默认的成年公民对自身合法权益、相关基础法律意识的明知,明知而同意,就无法认定其受骗。

(本文为个人办案研究和经验总结,意在为司法实践提供有价值的思考,行文仓促,如有错别字和观点疏漏,敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年2月15日,作者:曾杰律师,金融犯罪辩护律师,广强律所合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任;卢捷培,广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心研究员)

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