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从目前与虚拟货币发行相关的刑事犯罪案例来看,多数案件的定性,集中在组织领导传销活动和非法吸收公众存款(少数定性诈骗、集资诈骗)这几个罪名领域。之所以会有不同的罪名定性,是因为具体的行为方式有所不同,罪名不同,相应的刑事处罚、责任人员范围、辩护的方向等等,都不一样。

根据2017年9月4日的央行七部委公告,将有集中发行方的虚拟货币的发行行为(ico),定性为一种通过融币(比特币、USDT等)间接面向公众融资的行为。而一旦涉及面向公众融资,就会涉嫌一个问题,即非法集资(包括非法吸收公众存款或者集资诈骗),但是,这并不是指只要是这种发行行为就一定会涉嫌该类犯罪,必须相关融资行为符合具体条件。比如笔者目前办理的一起虚拟货币类案件,案件定性上,在集资诈骗和非法吸存间摇摆,而从辩护律师角度,就要尽量寻找当事人无罪、罪轻的辩护观点,提供有效辩护。

根据非法吸收公众存款罪的相关司法解释,构成非法吸收公众存款,需要同时满足四个条件,即非法性,公开性,社会性和利诱性。

(非法性)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(公开性)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(社会性)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(利诱性)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

因此,单从非法吸收公众存款罪的特点来看,如果作为虚拟货币的发行方,其发行行为,应该是符合非法吸存罪所需要四个条件的三项,也就是公开宣传,针对不特定对象融资,不具有公开融资资质,因为ICO这类发行行为,首先就不具有相关资质,同时也是通过互联网、微信路演等方式公开宣传,针对也是不特定的公众也就是网友进行融币行为。

但是,要构成非法吸收公众存款罪,还有个重要的要求需要满足,就是承诺保本付息,也就是利诱性。

也就是说,我们可以基本确定一个公式,即ICO+保本付息承诺,就等于非法吸收公众存款。

可以说,几乎所有的与虚拟货币发行或者代投的刑事案件,之所以定性为非法吸收公众存款,就是因为发行方承诺了保本收益,即,“投我吧,保证你不亏钱!”作出这种承诺,基本就会涉嫌非法吸存刑事风险,甚至是集资诈骗刑事风险。

为什么那么多人投资数字货币型非法集资?投资者对于“绝对不会亏”的迷信,是一个关键因素。很多人就是抓住了这一点,迅速建立一个庞氏骗局型的非法集资模式。

所以说,判定虚拟货币发行,或者面向公众的代投团队是否构成非吸,主要就看是否承诺了保本保息。这也意味着,并不是所有的ICO,就直接等于非法吸存。要不然,2017年央行等七部委不会对投资者进行风险提示,而是由司法部门直接发文禁止投资虚拟货币,禁止参与非法集资活动。

(本文为个人办案研究和经验总结,意在为司法实践提供有价值的思考,行文仓促,如有错别字和观点疏漏,敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年3月1日,编辑:助理乐吾、沐夏)

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