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文/曾杰律师,金融犯罪辩护律师,广强律师事务所合伙人暨非法集资犯罪辩护与研究中心主任;卢捷培,广强律所非法集资犯罪辩护与研究中心研究员

在司法实务中,部分非法集资案件,是以集资诈骗罪定罪。在一些P2P、融资信息中介平台类的非法集资案中,如果借款人通过该中介平台借款规模过大,超过了规定的金额,造成巨额资金无法兑付,根据具体情况不同,借款人有可能被指控非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。若检方指控的是借款人非法吸存,则中介平台也可能会被指控构为非法吸存的共犯;但若借款人被指控集资诈骗罪,中介机构,则极有可能被指控构成集资诈骗共犯,或者构成非法吸收公众存款罪。

实际上,如果定性为集资诈骗罪的共犯,对于中介机构的相关负责人而言,是非常不利的。在此种情况下,我们根据司法实践公诉机关的指控点,结合自身办案经验和法律法规,总结出如下几个辩护方向:

这类中介机构被认定为集资诈骗共犯的情况,往往并不是因为网贷中介机构从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等传统的非法集资行为,而是因为借款人本身存在违规情形,中介机构对于借款人的违规行为,没有担负起应有的监督、限制责任,或者是双方存在合谋,进行违规的超规模、超范围融资。

在这种情况下,中介平台,也就是P2P网贷平台不存在典型的直接非法集资情形(资金池和自融),而是因为借款人的违规行为被拖入非法集资刑事禁区,在实践中并不少见。也正因为如此,中介平台如果没有直接进行融资,仅仅是因为承担中介职能,被指控构成借款人集资诈骗罪的共犯,问题的关键就不再是客观行为,而是中介机构主观上,是否存在与借款人共同集资诈骗的故意,具体而言,就是是否存在与借款人共同非法占有集资人财产的共谋,或者明知借款人存在集资诈骗的行为,依然积极提供集资帮助的故意。

辩护方向1:中介机构主观上并不存在与借款人集资诈骗的共谋

律师如果是为中介机构辩护,首先要确定的是,公诉人为什么指控中介机构构成集资诈骗的共犯。若公诉人指控中介机构与借款人存在共谋,证据在哪里?这类共谋的证据,往往中介机构实控人与借款人的聊天记录,各种协议,相关人员的口供等等,相关内容能够直接反映出双方存在共同骗取出借人资金,非法占有资金的故意。如果在案证据中并无这类证据,或者相关证据存在明显的矛盾,则应该从有利于被告人的角度出发,不能认定网贷中介机构存在集资诈骗的故意,而只能根据其行为模式本身,依法认定其构成非法吸收公众存款或作出其他公正判决。

比如根据2017年《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第八条,“对以下网络借贷领域的非法吸收公众资金的行为,应当以非法吸收公众存款罪分别追究相关行为主体的刑事责任~~:①中介机构与借款人合谋或者明知借款人存在违规情形,仍为其非法吸收公众存款提供服务的~~”

该条文中,强调了中介机构如果明知借款人存在违规情形,仍为其提供服务,就应该认定网贷中介机构构成非法吸收公众存款罪,而非集资诈骗罪。

辩护方向2:中介机构主观上对于借款人的集资诈骗故意,并不明知

从前文讨论可知,要证明中介机构和借款人存在集资诈骗的共谋、合谋,在证据搜集、事实构建上,对于公诉人而言,实际上是很难的,因此,司法实践中,公诉机关往往会退而求其次,指控中介机构“明知借款人存在集资诈骗的行为,依然提供积极帮助集资,因此构成集资诈骗罪的共犯”。关于这一指控事实,在证明上,就相对容易很多。

在这类案件中,公诉人指控中介机构构成集资诈骗的共犯,首先的任务,是证明借款人本身构成“集资诈骗”。

以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的,是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件。

因此,在大量的集资诈骗案件中,公诉人指控的重点,往往就是借款人“非法占有目的”,比如借款人、集资人恶意转移抽逃资金、携款潜逃、肆意挥霍资金,将资金用于赌博、购买违禁物品、明知没有归还能力依然融资等违法犯罪活动等等,这些都是比较典型的非法占有行为,公诉方往往会通过举证相关的资金流向,被伪造、篡改的财务账目等等证明。

而如果要据此论证中介机构也存在集资诈骗的故意,就需要证明中介机构的实控人,对资金的使用、流向经过是明知的,在实践中也很难证明,因此,如果公诉方想证明中介机构对于借款人的非法占有目的是明知的,往往还会选择更容易的指控方向——指控网贷中介机构明知借款人无力偿还资金、资不抵债(非法占有目的),依然为其提供融资服务。

根据2015年最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中,关于金融诈骗中的非法占有目的,其提到,"明知没有归还能力而大量骗取资金的~~"是其中一种情形。这一点,是对于直接集资者、借款人而言的,顺言之,对于网贷中介而言,如果中介平台明知借款人没有任何偿还能力,依然为其提供借款服务,虽然中介平台没有资金池,但是没有对平台上借款人相关项目的真实性或者还款能力进行必要的审核,或者明知项目存在虚假,依然为其提供违规的融资服务,这种指控思路,的确可以构成集资诈骗罪的共犯。但是,如果具体到案件事实中,这一点的证明,还需要综合更多的情况。

比如,中介平台对于借款人的项目资质审核,标准是什么,是否要求提供足额的担保?中介机构对于借款方的资质要求,具体有哪些?

有的中介机构,比如一些非网贷类的线下型融资信息服务中介(线下P2P),这类机构多是服务于本地企业,这类中介机构,对于借款方的借款需求,不仅仅是看借款人本身的项目能力和资质,还会要求提供相关的担保或抵押,如果借款方提供的项目资质存在问题,但是能够提供足额的担保,或者担保的资料,中介机构会认为,该笔借贷虽然借款项目有资质问题,但是能够提供足额的担保,即便发生风险,依然能在担保范围内保障出借人的利益,从而提供了帮助融资的服务,这种情况下,就不能认定中介机构“明知借款人没有归还能力”,因为借款人提供的担保本身,就是一种归还能力和意愿的体现。中介机构如果能够对担保资产进行必要的审核,就意味着其主观上,不具有“明知他人无偿还能力的”的故意。当然,中介机构对于项目资产和担保资产的审核,具体要审核到什么程度,目前并无法律法规的明确的规定,从实际情况出发,如果中介机构能够对项目资料进行必要的形式真实性审核(实质审核在信息不对等情况下,无法做到,过分加重了中介机构的责任)、实地考察、媒体形象等等考察等,就可以认定其不构成共犯犯罪的故意。

辩护方向3:中介机构收取高额的中介费用,是否能证明存在集资诈骗故意?

综合前文所述,公诉机关如果指控中介机构构成集资诈骗罪的共犯,实际上证明难度是相当高的。因此,公诉机关往往会采用其他的一些行为表现来证明中介机构的共同集资诈骗故意。

比如,在某些案件中,公诉机关会重点证明,中介机构虽然没有直接融资,而是通过收取借款人高额的手续费、中介费,这种收取高额手续费,就是一种共同犯罪故意,共同侵占集资财产的行为,体现了中介机构具有明知他人具有非法占有目的而提供帮助的故意。

实际上,这种证明逻辑也是存在比较大的问题的。最关键的是,中介机构作为商业机构,其收取多少的中介费,是其自身经营策略决定。比如某个案件中,某线下融资中介,在营业初期,为了稳定初期借款人客户,会收取较低的中介费,在业务趋向稳定之后的借款人,中介费、手续费就会有所调高,这种调高,并不能说明其对于借款人的还款能力存在不信任,不说明其明知借款人无还款能力。

辩护方向4:中介机构本身存在违规行为,比如欺瞒管理部门

众所周知,不论是网贷中介机构,还是线下型的融资服务中介机构,一般都是受地方金融办、金融局管理。有的地方发展较早,地方金融局管理的领域比较细致、相对较成熟,比如浙江、云南、山东等地,很早就启动了线下民间融资登记服务机构的探索,为当地经济助力,起到了一些良好的效果。

而地方金融局也会对这些机构进行定期的监管,比如要求上报定期的融资规模情况,使用专门制式的合同范本等等。在很多非法集资案中,中介机构为了通过定期的审核,又为了维持自身运营,存在一些违规情形,比如为了节省成本不采购制式的合同范本,对于单个借款人的融资规模有所夸大或者隐瞒等等,这些情况,在不发生非法集资案件时,仅仅是一些违规运营情形(毕竟不是红线问题,比如资金池或自融),但是在公诉方指控集资诈骗时,中介机构的这些违规行为,就会成为公诉方指控的依据,典型的就是这种虚报融资情况的行为,属于典型的“虚构事实、隐瞒真相”。

但是,需要注意的是,集资诈骗案中的“虚构事实、隐瞒真相”,是针对受骗人、被害人的“虚构事实、隐瞒真相”,中介机构针对金融管理部门的一些情况汇报,存在欺瞒情况,并不构成对集资参与人、受骗人的欺骗,即欺骗的对象并不一致,无法构成集资诈骗罪中的“虚构事实、隐瞒真相”。

另外,集资诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相,必须是一种对偿付能力的虚构和欺骗,必须是能够危及到受骗人交易对价安全的欺骗,不是所有的欺骗、虚构行为,都构成集资诈骗罪中的“欺骗手段”,这就是为什么,非法吸收公众存款罪中,有一种叫做“欺骗型非法吸收公众存款”,就是因为这种欺骗手段无法构成集资诈骗罪中的“欺骗”,或是虽有欺骗行为,但没有危及到集资参与人的资金安全,只是一些次要信息的虚构或者夸大。

(本文为个人办案研究和经验总结,意在为司法实践提供有价值的思考,行文仓促,如有错别字和观点疏漏,敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年3月20日,编辑:助理乐吾、沐夏)

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