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在经济下行和互联网金融严监管的情况下,P2P网贷正在面临清退和转型。在这种大退潮和大洗牌的筛选下,P2P平台经营过程中的所有行为,将会在放大镜下显现。本文重点分析那些背离P2P网络借贷信息中介的变异行为,对平台的中介偏离、中立帮助或共犯从属的犯罪问题进行分析。

一、网贷信息中介属性偏离,可能触犯刑事法律,构成非法集资类犯罪

P2p网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。P2P网络借贷机构定位是网贷信息中介,主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务。网贷信息中介属性偏离容易触碰的刑事红线,主要表现有:

1、为自身或变相为自身融资,简称“自融”。

2、直接或间接接受、归集出借人的资金,简称“设资金池”。

3、发布虚假项目,这一行为其实也属于“自融”。

自融和设立资金池的这两类行为的偏离,直接违反了《国务院办公厅关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》和《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》。

其行为就具有“非法性”特征,属于非法集资,满足条件的,可能涉嫌非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。但是,需要注意的是,在网络借贷平台涉非法集资案件中,并非所有的欺诈型集资行为均构成集资诈骗罪,只有当集资人以非法占有为目的、运用欺诈方法进行非法集资,才会被依法认定为集资诈骗犯罪。

是否具有非法占有目的,是正确区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键。对非法占有目的的认定,应当围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据进行综合判断。

最高检指导案例(检例第40号)指出:网络借贷信息中介机构或其控制人,利用网络借贷平台发布虚假信息,非法建立资金池募集资金,所得资金大部分未用于生产经营活动,主要用于借新还旧和个人挥霍,无法归还所募资金数额巨大,应认定为具有非法占有目的,以集资诈骗罪追究刑事责任。

总之,网贷信息中介属性偏离,实施自融或设资金池的,违反国家金融管理法律规定,可能触犯刑事法律,涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。

二、网贷信息中介的中立帮助或共犯从属行为,可能涉嫌的犯罪

如果P2P网贷信息中介的定位和服务没有偏离,那么是不是平台就没有刑事风险了呢?答案是否定的。虽然平台信息中介行为不偏离,但是平台的客户的借贷行为偏离,是否会导致平台单独构成犯罪,还是与从属于客户构成共同犯罪呢?

例如借款人利用P2P网络借贷平台发假标或超额融资等非法集资行为,而P2P网贷信息中介在日常经营的业务过程中,客观上仍有可能为融资端的借款人和投资端的出借人所实施犯罪活动提供帮助。如果融资端利用平台实施非法吸收公众存款行为或集资诈骗行为,P2P网络借贷平台经过审查发现异常或明知,仍然为融资端的借款方提供融资帮助;或者,投资端利用平台实施洗钱行为,P2P网络借贷平台经过审查发现异常或明知,仍然接受投资端的出借人的款项,那么这两种情况下,平台的行为可能独立构成一个罪名,也可能属于投融资两端的共同犯罪。

刑法上对于这些情况,可以概括为两种行为进行评价:一是中立帮助行为可独立入罪;二是共犯从属,与他人共谋的共同犯罪

(一)P2P网络借贷平台明知他人犯罪而提供中立帮助行为,独立涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪

中立帮助行为是否应当刑事处罚,能否放到共同犯罪的框架下进行评价,刑法理论上有争议。但在网络上,这个问题已经不存在。我国《刑法修正案(九)》新增帮助信息网络犯罪活动罪,将网络上的中立帮助行为的正犯化。

《刑法》第287条之二规定:“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”

根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第三章业务规则与风险管理中,第9条和第27条的平台义务规定:P2P网络借贷平台有对借款人资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核;网络借贷金额应当以小额为主。

当P2P平台经过业务审核后,可以明显发现融资端有问题,例如借款人超额融资(个人超过100万,单位超过500万的);或者发现借款人融资项目不真实不合法,仍为其提供广告推广、支付结算等服务的,涉嫌触犯《刑法》第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。

如果P2P平台经过业务审核后,明知投资端的出借人利用平台进行洗钱犯罪的。则平台也涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。只不过这个认定存在困难。因为我国《反洗钱法》对金融机构都没有附加投资者资金来源或合法性进行调查和审核义务,《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》也没有这项义务规定,P2P平台自然不会审查。所以很难用“审查异常”来推定“明知”。相反,如果能有证据直接证明的,P2P平台还是会涉嫌这个帮助信息网络犯罪活动罪。

(二)P2P网络借贷平台提供中立帮助行为,事后被查明与他人共谋的,则可能转为非法集资类或诈骗类,或洗钱罪的共同犯罪

如前面所说,P2P网络借贷平台“明知”投融资两端的借贷客户实施犯罪行为,仍然提供广告推广、支付结算等服务的,涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。问题是平台帮助行为限于涉嫌这个罪名吗?

答案又是否定的。实践中,有观点认为只要平台只有审查异常,就是明知,就可以认定为共同犯罪。笔者认为这种观点是错误的,网络上的中立帮助行为已经正犯化,单纯明知后实施的正常业务帮助行为,只应认定帮助信息网络犯罪活动罪。但是,事后如果被查明P2P平台与投资端或融资端的借贷客户存在“共谋”,共同故意实施犯罪行为的,则构成共同犯罪。具体如下:

第1,平台与融资端的借款人共谋发布虚假项目、或超额融资的,平台涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪

P2P平台经过业务审核后,可以明显发现融资端有问题,与融资端借款人的共同商量,要求收取额外的不包括在正常业务内的服务费,或者要求有问题借款人融资后给相应比例分成,然后才同意发布虚假项目或者超额融资的。那么平台这时就相当于信息中介偏离,在变相与借款人合谋自融或设资金池,其与借款人都涉嫌非法集资行为,涉嫌非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的共同犯罪。

当然,平台是否能认定到借款人是否有非法占有目的,如果能则平台与借款人共同涉嫌集资诈骗罪、诈骗罪或合同诈骗罪;如果平台无法认定到借款人有非法占有目的的,则借款人构成集资诈骗罪,平台涉嫌非法吸收公众存款罪。

第2,平台与投资端的出借人共谋洗钱的,涉嫌洗钱罪

《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第15条对投资的出借人要求出借资金为来源合法的自有资金;但是对于平台的规定与我国《反洗钱法》一样,都没有附加对投资者资金来源或合法性进行调查和审核义务。因此,如果有直接的证据可以证实,P2P平台与投资者共谋洗钱的,可以认定构成洗犯罪的共同犯罪。否则,难以认定。

总之,P2P网贷信息中介行偏离,有刑事风险;即使平台信息中介行为不偏离,平台客户借贷行为存在偏离的,也会导致平台单独构成犯罪或从属于客户构成共同犯罪的刑事风险

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