多层次营销离"传销"有多远？

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在之前的创作中，我们曾多次提醒金融科技创业者：传销行为本身违法，参与传销活动不一定构成犯罪，但必须说明的是，传销活动的组织者和领导者是构成犯罪的。（详见《区块链创世群，离传销有多远？》《区块链项目，需注意哪些司法新动向？》）

以上文章，我们曾重点关注“30人以上、层级3层”这一要件，并将其作为认定“传销”的主要条件之一。但是，“多层次营销（Multi-level Marketing）”作为一种有效的销售手段，在国内一些大型企业中广泛存在。近年来，以“返现”或“赠币”等作为推广手段的互联网金融平台也屡见不鲜；但这些企业似乎并未一概被作为“传销”定罪处罚。那么，这些企业究竟是“漏网之鱼”还是“合法化”了呢？

“传销”类犯罪，法律想保护什么？

对传销类犯罪的打击，可以以《刑法修正案（七）》（简称“《修（七）》”）出台并明文规定第224条之一的“组织领导传销活动罪”为界限，分为两个阶段：

第一阶段是《修（七）》之前，此阶段中并无关于传销犯罪的规定，进行传销行为多被依据国务院《关于禁止传销经营活动的通知》，和最高法《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》两个文件，作为“非法经营罪”进行处罚。

这一阶段，对“传销”行为的禁止主要是为保护市场经济秩序。

国务院2005 年发布的《禁止传销条例》规定：“本条例所称传销，是指……牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”

可见，这一阶段通过“非法经营罪”对传销行为进行处罚，其侧重面在于传销行为破坏了“社会主义市场经济秩序”。

与此相对，第二个阶段是《修（七）》之后。由于《修（七）》在第224条“合同诈骗罪”中增设一条，以第224条之一规定了“组织领导传销活动罪”；将其作为诈骗罪的一种类型进行处罚。这一阶段的保护侧重，则可以通过《刑法》条文看出：

“组织领导……活动，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

可见第二阶段的保护对象侧重在“骗取财物”；保护对象除了市场经济秩序，还包含被害人的财产利益。

可见，在传销罪的两个阶段中，虽然体现的保护侧重不同，但两者具有一定的延续性：

第一阶段侧重保护社会主义市场经济秩序；

而第二阶段将其细化为以诈骗方式危害的社会主义市场经济秩序和公民财产。前者的保护范围宽于后者；后者是前者的一种特殊情况。

这说明什么呢？可以用两点概括：

第一，“诈骗”型传销具有更严重的危害后果，更值得刑法严令禁止、重刑处罚。

第二，处罚“诈骗”型传销，并不意味着不处罚其他形式的传销行为；其他形式的传销行为符合“非法经营罪”的，也可能被以非法经营罪定罪处罚。

总而言之，法律对“传销”行为的禁止，一方面在于保护老百姓的“钱袋子”；一方面在于保护市场安全。危害了钱袋子，导致“财货两空”的，以第224条之一的规定处罚；虽然没有导致“财货两空”，但采用发展下线等非法手段营销，危害“市场经济秩序”的，仍然可能以刑法第225条“非法经营罪”定罪处罚。

那么，回到最初的问题：既然不以诈骗为方式的“层级经营”也可能以“非法经营罪”定罪处罚，那么什么样的“层级经营”就侵害了市场经济秩序呢？

传销行为，底线在哪里？

对于以“非法经营罪”定罪的传销行为，其行为的“规范红线”无疑是国务院的《禁止传销条例》。条例中，规定了传销行为是“指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”

《禁止传销条例》第7条通过列举方式规定了三种“红线行为”：

（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益的；

（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

可以将三种“底线行为”进行如下概括：

第一种行为是“拉人头”；

第二种行为是“收入门费”；

第三种行为是“人头计酬”。

其中，第一种行为“拉人头”和第三种行为“人头计酬”的区别在于，前者单纯地以直接、间接滚动发展的下线数量为依据计酬，下线没有业绩也计酬；而后者以被发展下线的“销售业绩”作为依据计酬，下线没有业绩就不计酬。

由上可见，传销活动的处罚实质在于：发展“下线”人员；在组织者或者经营者与被发展的人员之间形成上线和下线的关系，上线从下线处获取报酬。

根据如上三种“底线行为”，实际上大多数“加盟店”都属于“刀尖舔血”的行为。

而之所以这些行为并不违法，其法规依据在于工商局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》（下简称《意见》）。

《意见》中明文规定了六种应当认定为传销行为的行为模式：

（一）经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的；

（二）参加者通过交纳入门费或以认购商品( 含服务，下同) 等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；

（三）先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的；

（四）组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的；

（五）组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的；

（六）其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。

可见，对于“层级经营”，并非所有经营都被一概划定为“传销”行为。“层级经营”违法、侵害“市场经济秩序”，其核心在于：“以缴费获取回报”。

采取“专卖、代理、特许加盟经营、直销、连锁、网络销售”等方式；或采取“办理会员卡、储蓄卡、彩票、开展职业培训”等手段；缴纳“入会费、加盟费、许可费、培训费”等方式进行的正常经营行为，和假借上述手段进行的“变相传销”行为，其区分标准在于：是否通过“收取下线费用，并以此取得回报”。符合“回报”这一要件的，认定为“传销”或“变相传销”；不符合标准的的，是正常的“层级经营”，不是传销行为。

标准的实质理解：“市场经济秩序”侵害

可能有读者还会有疑问：这样看来，帮人推广产品后赚取推广费，不也是“传销”行为了么？

这种理解也对也不对。这种理解来源于对“传销行为”的形式理解；但如果通过“侵害市场经济秩序”的罪体或法益侵害，对“传销行为”进行实质理解，帮人推广产品赚取推广费的行为，不一定构成“传销行为”。

如果单纯描述“市场经济秩序”不好理解，那么我们可以通过《直销管理条例》中对“合法的直销行为”的规定，判断什么情况是符合“市场经济秩序”的行为。

根据《直销管理条例》，直销是指：“直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者( 以下简称消费者) 推销产品的经销方式。因此，直销的特点在于: 直销员向消费者直接销售商品。”

它们的区别有两个方面：

第一，计酬方式不同。直销人员与他人经营的直销业务之间没有连带关系，其计酬标准完全在于个人销售产品的业绩；而传销人员之间具有连带关系，通过他人经营的业务，或他人的人头进行计酬。

第二，“入门费”性质不同。传销活动中，组织者、经营者要求参加者缴纳入门费或变相缴纳入门费（如预先认购一定数量的商品），才能取得加入、介绍或发展他人的资格；组织者、经营者通过入门费获得主要回报。而直销公司不收取入门费，只要符合规定条件，就可以进行许可销售。

根据上述《直销管理条例》和《传销管理条例》，我们认为，传销行为危害“市场经济秩序”，其实质标准在于：是否以“人头计酬”作为主要盈利手段。“层级销售”行为侵害“市场经济秩序”，认定标准主要是是否存在“实际经营”。关于“实际经营”，我们也曾给出过具体标准（详见《填不动窟窿，就要背上集资诈骗罪？》）。根据前文的总结，我们认为“传销”类犯罪中的“实际经营”标准有如下四项：

第一，缴纳的入门费是否“高额”：“层级经营”的销售人员在获取从业资格时，可能收取培训费等合理费用，但缴纳费用并非入门的必要条件；而“传销”中，缴纳高额入门费或变相缴纳入门费，不仅缺乏对待给付，还是“入门”的必要条件。

第二，是否存在实际经营的对象：“层级经营”以销售实际产品为经营中心，商品的定价合理，而且存在一定实际经营的规模、业务。而“传销”通常不存在产品销售，或销售价格与价值不符的商品；而实质上以发展“下线”为主要盈利手段。

第三，从人员的收入来源是否前述“下线入门费”：“层级经营”中，从业者销售产品的数额作为计酬的依据；而“传销”中，发展“下线”的人数和“入门费”作为其计酬标准。

第四，组织维系是否以前述“人头计酬”为依据：“层级销售”的存在、发展取决于实际经营的产品；而“传销”活动中，由于实际经营的产品不足以支持报酬给付，其存续取决于新成员的增加。（文/郭谭浩肖飒）

参考文献

陈兴良：《组织、领导传销活动罪: 性质与界限》，载《政法论坛》2016年第2期；

张明楷：《传销犯罪的基本问题》，载《政治与法律》，2009年第9期。