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4月20日,2020年处置非法集资部级联席会议在北京召开。对于相关立法工作,各方十分关注,为给诸位读者和媒体老友提供观点和角度,飒姐昨晚开始查资料和文献,邂逅了自己三年前在五道口未央网发表的一篇文章《处置非法集资条例(征求意见稿)的解读及建议》;今年《防范和处置非法集资条例》即将出台,怀着感慨,写下本文。

2020年处置非法集资的工作重点

咱们还是按照官方的说法,今年“打非”一共有四个“重点”:

1. 加快推动《防范和处置非法集资条例》的出台

其中,最令飒姐欣喜的是“充分运用行政手段加强源头治理”,诚然,近年来非法集资的处置方式基本以刑事立案为主,消化难度极大,集资参与人情绪容易波动,各方维稳压力较大。如果将行政处置与司法打击“并重并举、有机衔接”,将带来防范和处置非法集资的新格局。结合地方金融办,从协调功能步入执法队伍,可以预想未来地方金融监管部门的行政处罚力度将大大增加,行政管理的效率更高。

2. 审慎稳妥处置风险

完善涉非突发事件应急响应机制,稳妥有序打击处置P2P、私募股权等重点领域非法集资活动,“争取大幅消减存案数量”。这1-2年,网贷平台涉刑案件的实控人、高管等,为了方便其催收和维稳,逮捕的人数比之前要低。甚至一些涉案人员以为“风头已过”,又开始从事新一轮非法融资活动。消除存量案件的问题,实际上就是告诫暂未归案的人员,“出来混,总是要还的”,案子不可能一直挂着,结案率这个KPI指标,今年必须重点完成。因此,今年老案子的在逃人员和非在案人员,可能“收网时刻”就要到来。

3. 持续完善监测预警体系

抓紧编制全国非法集资监测预警体系建设三年规划,“健全完善国家平台,改造提升地方平台,加快实现互联互通”。这明显是“监管科技”深入发展的信号,我们期待监管平台通过“反洗钱”等手段,更好发挥金融机构“前哨”作用。同时,今年对于涉及非法集资的广告信息和风险排查整治也会是工作重点之一。

4. 推进形成大宣传格局

推进形成大宣传格局,指定防非宣传教育五年规划,精心组织防非宣传月等品牌活动。非法集资问题,并非一阵风,互联网金融之后,只要人性之贪婪又起,就又会席卷重来。对金融消费者的教育务必常抓不懈,作为一枚普法工作者,飒姐也表个态,只要组织一声召唤,必投入防非宣传中发挥微薄力量。

或有重点概念分析

首先,我们必须提醒读者,2018年8月我们看到的是《处置非法集资条例》(以下简称旧条例)的征求意见稿,而2020年4月我们关注到条例的名称已修改为《防范和处置非法集资条例》(以下简称新条例)。

聪慧的读者,一定看到了,新条例增加了“防范”二字,而且在解释语里强调“充分运用行政手段”加强源头治理,不断健全执法机制,加快构建行政处置与司法打击并重并举、有机衔接的新格局。

飒姐个人观点,新条例中应该增加了更多行政执法的内容,将行政处罚作为“黄线”横亘在合法与非法之间,让刑法真正做好“最后手段”而不是“一马当先”。

其次,非法集资的定义。

根据旧条例,对于非法集资给出了完整定义:“未经依法许可或者违反国家有关规定,向不特定对象或者超过规定人数的特定对象筹集资金,并承诺还本付息或给予回报的行为。”

结合本月上海发布《上海市地方金融监督管理条例》的部分内容,我们判断新条例会基本坚持对非法集资的定义,但是,有可能会将“获得试点批准”的金融创新,从非法集资的范畴中剔除。

再次,非法集资“三人组”:非法集资人、非法集资协助人、非法集资参与人。

如上也是旧条例的定义,笔者认为定义简洁,稳定性高,新条例修改这三个定义的概率不高。

非法集资人:发起、主导或者组织实施非法集资的单位和个人。

非法集资协助人:为非法集资提供推介、营销等帮助的其他单位和个人。飒姐个人观点,随着法学理论的发展,协助人的定义应当限缩,否则“等”这个字将被无限扩大解释,造成打击面过大的法不责众局面。同时,卖给犯罪分子食物的人虽然提供帮助,但显然不适宜划入协助人行列被处罚。因此,该定义应该更严谨一些,处理周延。

非法集资参与人:为非法集资投入资金的单位和个人。按照旧条例的结论,非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失。

办理非法集资案件的心得

1. 涉嫌罪名影响集资参与人的权利

非法集资案件中,两个罪名最为普遍:一是刑法第176条非法吸收公众存款罪;二是刑法第192条集资诈骗罪。

前者的集资参与人,没有刑事案件被害人的身份,不可以聘请诉讼代理人到法庭参与案件,不能阅卷,不能发表对定罪量刑有关的法律意见。而后者不同,其被害人具有刑事案件被害人的所有如前所述的权利。这也就是为何集资参与人群体对于非法集资案件的罪名极为敏感的重要原因之一。

2. 涉案财物的追缴范围和处置

根据2014年3月25日两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条,向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。

此处,鉴于前述例子,若给集资参与人送饭、租房、提供办公用品、开车等算不算“帮助行为”,普通行政员工的工资是否要追缴,笔者认为值得商榷,还是应该本着“规范评价”的视角,不能苛求普通员工和中性帮助者;保留一部分合理报酬,是各方都能接受的具有良好社会效果的做法。

3. 不能“唯结果论”

诚然,2020年的春天我们见证了一些“相对合规”的网贷平台被刑事立案的情况,从历史上看,P2P网贷平台的合规性问题一直因为监管不明晰等问题绕了很多弯,能够坚持到今年初还运营的平台其实力和合规性相对较高。因此,我们认为,不能因为集资参与人中有一部分“键盘侠”或者疫情影响下催收难度大等问题,而把板子打在网贷平台高管的身上,还是应当充分考虑到刑事政策,不唯结果论。

不是谁宣布退出就一定要100%无风险退出,除非有大股东撑腰,一般“点对点”的平台根本没有这么高的利润率(尤其是“三降”之后),资产富裕。现金不足,流动性差成了令人尴尬的情况。因此,司法机关在立案与否问题上,建议给行政机关留出“执法空间”,悬崖勒马能解决问题的,莫要亡羊补牢。

4. 非法集资大案要案,取保概率不高

这是一个刑事案件的普遍问题,本地大要案主犯一般不给取保候审。有些家属十分天真地相信某些神人的话,认为花钱就能把自己的丈夫、儿子“保释”出来。非法集资案件哪一个不是众目睽睽之下的案子,谁敢冒天下之大不韪,公然“出售权力”,这在大城市基本不可能,在三四线城市也基本不可能。倘若有这个本事,也不会搞不定所有出借人,被频繁举报而立案。

写在最后

2020年“打非”方面,我们了解到新条例即将出台,行政执法力度会加强,“深入推进存案攻坚”,预计今年一批陈年老案将被“大幅消减”,逍遥在外的涉案人员还是要抓捕归案。

同时,共享监管科技,面对非法集资的“小苗头”打早打小,提前部署,下好“先手棋”,标本兼治,全链条治理,我们期待各地版本的“冒烟指数”发挥更大的正能量。

最后提一句,我们依然相信创新的力量,期待在“试点”中试验出利国利民的优质金融创新,真正服务实体经济,普惠大众。

[Source]

本文系未央网专栏作者发表,属作者个人观点,不代表网站观点,未经许可严禁转载,违者必究!首图来自图虫创意。

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