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违法所得和犯罪金额的计算问题,不仅仅是一个技术问题,其计算方式,蕴含了深刻的立法本意和裁判原则。

所谓地下钱庄,实际而言,也就是一个地下银行,也就是行为人没有银行资质,但是开展了银行业务。关于地下钱庄对于银行业务的侵犯,此前更多的关于吸收公众存款和面向公众放贷。而近几年,随着国家对外经济交流愈加频繁,地下钱庄的“主要业务”领域,集中在倒买倒卖外汇和支付结算领域。

在非法买卖外汇类案件中,为什么买卖外汇类非法经营罪的行为模式,从1998年司法解释规定的“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇”到2019年,最新的司法解释则变更为“实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等”?一个很关键的原因,就是只有这种倒买倒卖过程,才能有实际的价差获利,这种变化更有利于打击犯罪,也有利于办案机关的认定。

根据两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》确定的最新标准,外汇类非法经营罪的刑事立案数额标准有两个,(一)非法经营数额在五百万元以上的;(二)违法所得数额在十万元以上的。

在实际案例中,这两个标准如何计算?

违法所得如何计算?收入-成本

比如,倒买倒卖,即低价收购外汇(比如美元)后高价卖出,这种专门的低买高卖,从中赚取差价的行为,这种客观行为和盈利结果的存在,就是一种“营利目的”。比如A某是从事倒买倒卖外汇业务,花7000万元人民币收购了1000万美元,然后以7100万元人民币的价格,将该1000万美元笔外汇卖出,那么A的违法获利,就是7100万元-7000万元,即100万元人民币。

犯罪金额如何计算?买入+卖出?错

而在A某的案例中,犯罪金额如何计算?有错误观点认为,非法经营罪的犯罪数额计算,应该是所有买入和卖出的金额总和相加,以A某为例,即7000万元的买入成本+7100万元的销售价格,这种理解明显是有问题的,将同一笔美元金额对应的成本和销售价格重复相加,显然不符合立法本意。根据2019年两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条,“涉及外汇的犯罪数额,按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。”即根据相应的外汇数额,比如A某案中,交易的美元数额是1000万美元,而非法经营罪的犯罪数额,则是根据1000万美元对应的外汇交易中心公布的人民币对美元的中间价,折算成人民币。比如2020年4月29日,人民币对美元的中间价报7.0704,1000万美元的涉案金额,换算成人民币,就是7070.4万人民币,这就是检察院起诉的犯罪金额。

所谓非法经营罪,其前提条件是该行为属于一种经营行为,最重要的特点,就是具有“营利目的”。这种营利目的,说白了就是“想赚钱”。但是,这种“目的”性的事实,属于一种主观心态,对于这种主观上“想赚钱”的目的,在刑事案件中,公诉人,也就是检察院承担了证明责任。

而证明的方法,通过直接讯问被告人,其实是比较困难的。因此,公诉机关往往会搜集更多客观行为的证据。而根据前文A某的行为过程,可以判定,其低价买入美元的目的是什么,就是为了高价卖出,从中获利。此时,即便被告人不承认存在这种“营利目的”,客观事实也能够证明这种非法目的。

如果是将自己合法持有的外汇出售给地下钱庄或他人,则无法算出利润价差,不构成经营行为

相反,如果行为人是将自己合法赚取,比如通过外贸、工资、股票变现等手段获得的美元,然后通过将美元出售给他人,比如把自己合法赚来的的外汇出售给地下钱庄,就无法通过前文A某的模式赚取价差,因为如果是自有美元,而不是向别人采购的美元,就并不存在采购成本,其出售美元,仅仅就是一个结汇行为,而非经营行为。这种结汇行为即便相对于当日银行外汇的牌价,有相对的获利结果,也不能根据获利结果来推定主观上的营利目的,因为这种换汇的目的,往往是因为追求交易便利,追求更低的手续费或者避开外汇限额管制等等原因,其目的本身,不是通过这种货币转换赚钱,也就是说,即便地下钱庄的美元的牌价比银行贵,这些人如果依然还是选择通过地下钱庄购汇、售汇,那原因必然不是为了营利,而是为了规避外汇管制或者寻求交易便利等等。因此,这种行为,并不属于一种以营利为目的行为,不能仅仅通过这种盈利结果推定营利目的。

资金池,就是一种典型的地下钱庄业务。

当然,客观的事实,也需要相应的证据来证明。这类证据在哪里?最关键的证据,第一就是相关的银行流水,比如A从事倒买倒卖外汇的地下钱庄业务,其从B处购买美元,因此,就有两份流水,即A打款人民币给B,B从香港等地的外币账户打款美元给到A的账户,A收到美元后再加点手续费卖给C,此时,C会打人民币给到A,A打款美元给到C或者其指定的账户。在这过程中,A的银行付款(支付美元成本)和收款(出售美元获利)的流水价差,就是违法所得,

当然,从交易便利角度,银行流水可能会更加简单,比如A要求C直接打款人民币给到B,B直接打款美元给到C的账户,某些极端情况下,A的角色可能不经手任何人民币和美元,所有的银行流水都只有B和C之间的美元和人民币交易。

而在实际案例中,这种极端情况并不一定存在,因为B和C的美金需求不一定能完全对接,因此A在这里面,就需要变成一个资金池。即大量的收取美元或人民币作为储备,随时通过售出来获利。而所有的经营行为,都是通过高价售出美元来获利,因此,高价售出美元的行为,是这类案件定性的核心。但是,决定这种售出美元是否构成非法经营罪的核心,则是看美元的来源,到底是自己持有,还是从他处低价收购。

而资金池,就是一个典型的地下银行业务。法律界之所以把外汇类非法经营罪,定性为非法集资类犯罪的一种,就是这个原因。实际上这种倒买倒卖外汇的业务,就是对银行结汇、换汇业务的侵犯,就是对这种特许经营业务制度的侵犯,因此被定性为非法经营罪。而从性质上而言,非法吸收公众存款罪,也属于一种典型的“非法经营罪”,因为非法吸收公众存款,也是对银行另一项业务的侵犯,而这项业务,是银行的核心业务,即面向公众吸收存款。

(本文为个人办案研究和经验总结,意在为司法实践提供有价值的思考,行文仓促,如有错别字和观点疏漏,敬请指出和谅解。广强律所曾杰非法集资金融犯罪辩护团队写于2020年4月29日,编辑:助理乐吾、沐夏)

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