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文/倪菁华律师：金融犯罪辩护律师，广强律所经济犯罪辩护与研究中心核心律师；曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任

司法实务中，公司一旦被查出公司存在巨额亏损，仍然非法集资，通常情况下，司法机关会考虑认定涉案公司构成集资诈骗罪。

这种认定方法虽然具有合理性，但不能一概而论。

这里需要明确两个问题：一是，何为明知没有归还能力；二是如何理解“将集资款用于生产经营”。

1. 关于“明知没有归还能力”

在司法实务中，公司出现巨额亏损的情况下非法集资，最终出现高额负债无法归还的结果，通常会直接认定，涉案人员为明知无法归还还仍大肆举债的集资诈骗。

然而，这种认定往往过于片面化、机械化。

虽然，认定行为人非法集资时的主观犯意，往往通过实施非法集资行为当时的客观情况进行综合判定。然而，若行为人非法集资的目的是为了企业经营，即便出现了高额负债无法归还的结果，也不应认定行为人具有非法占有目的。

因为，实践中，企业在运营过程中，因突发状况、银行抽贷导致资金无法回流、资金链断裂的现象很多，而向公众所融资金往往是作为过桥资金使用，众所周知，过桥资金的利息也是比较高的，而作为过桥资金使用的集资款，即便是用于归还债务，涉案人员的目的也是挽救企业避免破产，减少负债，促使银行继续放贷。

若通过负债情况，认定涉案人员明知没有归还能力，但通过虚构企业实力等方式非法集资，属于具有非法占有目的的行为，同时也违背了金融运行的经济学逻辑。因为，几乎所有的企业都有债务，甚至很多企业都存在过资不抵债的情况，但没有哪家企业轻易破产，反而都是通过不断的制造和消灭债权债务的方式，使企业得以持续生产经营。

所以，涉案公司在具有巨额债务的情况下，实施非法集资的行为，是否认定为具有非法占有目的，在没有其他证据补强的情况下，不宜认定涉案人员构成集资诈骗罪。

2. 如何理解“将集资款用于生产经营”。将集资款大部分用于归还企业债务，就是集资诈骗了吗？

2010年，最高人民法院通过《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将“明知没有归还能力”，修改为“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”。

这一修改，是对“明知没有归还能力”的具体化，也进一步将集资款的不同用途进行界定，即大部分用于生产经营活动则一般不被认定为具有非法占有目的，反之，则会被认定。

那么，企业的生产经营活动范围的界定，便会影响定性。而企业为获取经营资金进行贷款、借款等行为，是否属于本条规定的生产经营活动？

我们认为，企业为获取经营资金进行贷款、借款等行为，应属于本条规定的生产经营活动。即集资款大部分用于归还企业债务，在具备实际经营活动的情况下，不应认定为集资诈骗罪。

上文已经明确，根据企业运行机制，反复制造、消灭债权债务是企业运行的基础，也是企业得以生存，具备良好的生产经营活动的前提。所谓的制造、消灭债权债务，包括向银行贷款、向他人借款、引进投资，收取货款、报酬，扣除成本，归还贷款、借款等等。这一系列操作都是企业的生产经营活动的范围，只有不断循环反复，才会维持企业运行。

因此，这里的生产经营活动不能局限于营业执照上的经营范围中的经营活动，应是在企业运行过程中，所有有利于企业发展、促进企业生产经营的活动。自然也应该包括归还企业债务甚至借新还旧的行为。

从字面意思上可能还是不容易理解这个问题，我们可以从非法占有目的来倒推。

本条的规定无非是，通过具体行为对涉案人员的非法占有目的予以认定，那么将集资款用于归还企业债务，在具有实际经营的情况下，涉案人员往往是为了促进企业资金回流。主观目的是为了企业更好的发展，并非是对集资款的非法占有。

而根据最高院法官刘为波对于利用部分集资款借新还旧的定性予以明确：按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的。并称：认定具有非法占有目的的根本并不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动。因此，将集资款大部分用于归还企业债务甚至借新还旧，在具备实际经营的情况下，不应直接认定涉案人员构成集资诈骗罪。

通过已有判例可以进一步验证上述观点。

在上海市第二中级人民法院作出的缪婧婧等非法吸收公众存款罪一审刑事判决书（案号：(2015)沪二中刑初字第37号）中，被告人缪婧婧在实际控制经营泓名翰公司期间，在未经批准的情况下，以公司缺乏经营资金等为由，以高息为诱饵，向社会不特定对象吸收资金人民币33亿余元(以下币种均为人民币)。缪婧婧采用“借新还旧”的方式吸收资金共计30余亿元，所借资金大部分用于归还前债并支付高额利息，少部分用于证券投资、购买房产等。法院对于缪婧婧利用集资款归还债务甚至借新还旧的行为，并未认定缪婧婧具有非法占有目的，最终，认定缪婧婧的行为构成非法吸收公众存款罪。

以上，系倪菁华律师、曾杰律师依据法律法规的规定，结合相关办案经验，对非法集资类案件中具体行为的研究。

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本文系未央网专栏作者发表，属作者个人观点，不代表网站观点，未经许可严禁转载，违者必究！首图来自图虫创意。

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